L’Ispettorato Nazionale del Lavoro con il parere n. 5504 del 19 giugno 2017, in risposta ad un apposito quesito della Provincia autonoma di Trento, ha fornito opportune precisazioni in tema di attività di avvalimento tra due o più imprese, riscontrabile a seguito di accertamento ispettivo.
In particolare nel parere in commento viene analizzato, in particolare, la necessità dell’esercizio dell’attività sanzionatoria in presenza di accertamento di un contratto non genuino tra impresa ausiliaria e quella ausiliata, atteso che non è contemplata alcuna deroga alla speciale disciplina a cui è soggetta la pratica di avvalimento.
Le Direttive comunitarie n. 71/304 e n. 71/305 (Corte di Giustizia Europea 14 aprile 1994, n. 389) hanno di fatto istituito l’istituto dell’avvalimento. La Corte ha ammesso la possibilità per l’operatore economico partecipante alla gara di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali per il tramite di soggetti terzi anche non appartenenti ad una riunione temporanea di imprese.
Pur se il contratto di avvalimento sia a tutti gli effetti un contratto di diritto privato stipulato tra imprenditori, tipicamente funzionale all’esercizio dell’attività d’impresa in relazione alla partecipazione ed esecuzione di un determinato appalto pubblico, le varie questioni insorte hanno esclusivamente interessato la giurisdizione amministrativa.
L’istituto dell’avvalimento ha avuto il suo riconoscimento formale con gli artt. 47 e 48 della Dir. n. 2005/18 e dall’art. 50 della Dir. n. 2004/17, attraverso poche disposizioni che si limitavano ad imporre un onere modale di dimostrazione in capo all’impresa ausiliata dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, restando in ogni caso esclusa la possibilità dell’utilizzo del detto avvalimento per il possesso dei requisiti soggettivi.
Per cui, nelle gare di appalto, per l’accertamento dei requisiti di ordine generale, tecnico-professionali ed economici, vi è stata piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori in rapporto di avvalimento.La giurisprudenza dominante ritiene coerente l’esclusione di chi si avvale di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti (Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558).
L’istituto dell’avvalimento ha una portata di carattere generale ed un ambito di applicazione oggettivo non limitato ad una particolare tipologia di appalti. In base alla formulazione letterale dell’art. 53, comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la giurisprudenza prevalente è dell’avviso che sia sempre ammessa la facoltà che il concorrente ad una gara d’appalto, per l’integrazione dei requisiti occorrenti per la progettazione, faccia ricorso all’avvalimento, anche per il fatto che, tra l’altro, l’avvalimento costituisce un elemento aggiuntivo rispetto alla semplice indicazione in sede di offerta del progettista ausiliario.
Ai sensi dell’articolo 30 del D.Lgs. n. 163/2006 l’istituto dell’avvalimento trova applicazione anche in presenza di una concessione di servizi pubblici, avendo riguardo che le parti devono far risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, ad esempio, mezzi, personale, e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
Una importante differenziazione dell’istituto in argomento è stato fatto dalla giurisprudenza in base ai requisiti oggetto dello stesso, ricorrendo ad una differenziazione tra avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia. Ricorre il primo quando il bando di gara richiede un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, mentre il secondo quando è prevista una dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale, anche se non necessariamente si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Cons. di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Così come previsto per il contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti, anche la dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria deve avere – a pena di nullità – un oggetto determinato e quindi non deve limitarsi ad esprimere, in maniera generica e tautologica, la messa a disposizione delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, ma deve esprimere il chiaro impegno negoziale a prestare gli specifici e ben individuati requisiti di ordine speciale di cui l’impresa ausiliaria difetta, con l’insieme delle dotazioni organizzative e finanziarie ad essi connessi (nel caso in esame si ritiene che siano adeguatamente specificati gli elementi tecnici volti a qualificare la “analogia” rispetto alla fornitura oggetto dell’appalto, relativa al requisito di specifica competenza e di affidabilità dell’impresa aggiudicataria).
Nella disciplina dell’avvalimento negli appalti pubblici assume, pertanto valore decisivo la dimostrazione dell’effettiva disponibilità da parte della concorrente dei mezzi e dei requisiti offerti da altra impresa e a tale fine l’art. 4, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiede che il concorrente produca una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria e una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Inoltre, deve essere prodotto il contratto di avvalimento, in originale o copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
La dichiarazione dell’impresa ausiliaria costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, mentre il contratto di avvalimento rappresenta l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla procedura competitiva e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti.
Il contratto di avvalimento è un atto consensuale bilaterale aventi effetti obbligatori, nella cui ragione è evidente un’essenziale finalità pubblicistica, insita nella funzione di voler supplire, davanti alla Stazione appaltante, alla mancanza di certe caratteristiche soggettive dell’ausiliato, qualità che, per loro natura, corrispondono all’interesse pubblico che presiede alla scelta in via competitiva del contraente e alla posizione contrattuale dell’Amministrazione, e che sono stimate imprescindibili per l’affidamento del contratto.
In particolare, l’impresa ausiliaria spende una sua qualità soggettiva mettendola contrattualmente a disposizione dell’ausiliato per quella gara, impegnandosi non soltanto verso l’impresa ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante a garantire di avere e di mettere a disposizione di quella concorrente le risorse di cui quella stessa è carente e che sono reputate indefettibili.
L’ausiliario, inoltre, è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti proprio della Stazione appaltante.
Il contratto di avvalimento, inoltre, deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente il relativo oggetto, questi deve essere determinato o determinabile indicando dettagliatamente e concretamente la messa a disposizione delle proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, ed evidenziando con chiarezza tutti gli elementi dell’offerta sin dal momento della sua formulazione, onde evitare agevoli aggiramenti dei requisiti di ingresso.
L’indirizzo dell’Ispettorato nazionale del lavoro
Con il contratto di avvalimento l’impresa dunque concede i propri requisiti (impresa ausiliaria) e nel contempo si impegna formalmente, sia nei confronti della stazione appaltante e sia nei confronti dell’impresa partecipante alla gara (impresa ausiliata), a mettere a disposizione di quest’ultima, per l’intera durata dell’appalto, tutto il necessario aziendale.
Così come precisato dalla giurisprudenza l’impresa ausiliaria che fornisce i propri requisiti deve impegnarsi formalmente, sia nei confronti della stazione appaltante sia nei confronti dell’impresa partecipante alla gara (cd. impresa ausiliata) a mettere a disposizione di quest’ultima, per l’intera durata dell’appalto, tutte le risorse e l’apparato organizzativo necessari ovvero, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le procedure e tutti gli altri elementi qualificanti in relazione all’oggetto contrattuale (Cons. di Stato, Sent. n. 3310/2013).
Tra le risorse rese disponibili, oltre a mezzi e attrezzature, rientrano pure i lavoratori dipendenti.
Su tale aspetto l’lspettorato Nazionale del Lavoro ha evidenziato che, anche nell’ipotesi in cui il contratto di avvalimento non venga successivamente formalizzato in un regolare contratto di appalto/subappalto tra le imprese, il corretto impiego dei lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria va sempre valutato in base all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, in materia di appalto.
In altri termini, gli ispettori dovranno controllare che nel contratto di avvalimento sussistano gli elementi di autenticità dell’intera operazione negoziale con riferimento ai rapporti intercorrenti tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata nel rispetto della normativa in tema di liceità dell’appalto.
Quindi il contratto di avvalimento dovrà presentare i requisiti fondamentali propri del contratto di appalto ovvero che i mezzi necessari e il rischio d’impresa siano gestiti e organizzati direttamente dall’appaltatore (impresa ausiliaria), in capo al quale deve permanere altresì l’esercizio del potere direttivo in quanto effettivo datore di lavoro.
A tal proposito, ai fini della legittimità del distacco, l’interesse dell’impresa ausiliaria distaccante, non può in alcun modo coincidere con la mera messa a disposizione dei lavoratori, ma trova ragione nell’oggetto del contratto di avvalimento la cui stipula determina l’assunzione ex lege di una responsabilità solidale da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’Amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto che si giustifica in ragione dell’effettiva partecipazione dell’ausiliaria all’esecuzione dell’allato principale.
Per l’Ispettorato Nazionale del Lavoro la disciplina del D.Lgs. n. 50/2016 non va intesa come una deroga al regime sanzionatorio dell’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 legato all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, nel caso in cui, in sede di accertamento ispettivo, venga riscontrato tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata un appalto non genuino.
Infine, l’INL precisa che, oltre a tale ipotesi, nel caso in cui il contratto di avvalimento preveda il distacco di personale, da parte dell’impresa ausiliaria a favore dell’impresa ausiliata, trova applicazione la disciplina di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 con relativi obblighi di comunicazione, da effettuarsi entro cinque giorni.
