AGENZIA DELLE ENTRATE – Risposta 31 agosto 2020, n. 291

Risposta all’istanza di interpello riguardante la corretta qualificazione di titoli e il trattamento fiscale, ai fini Ires, dei relativi interessi

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

ALFA S.p.A. (di seguito “ALFA “, la “Società” o il “Contribuente”) intende emettere titoli perpetui (d’ora in poi anche “i Titoli” o “Titoli Alfa”) a favore di investitori qualificati.

I Titoli avranno un valore nominale complessivo massimo di Euro xx e saranno sottoscrivibili da ciascun investitore per un valore nominale minimo di Euro xx.Tali Titoli saranno qualificati dal relativo regolamento di missione come “obbligazioni” soggette alla disciplina dettata dall’articolo 2410 e ss. del codice civile e garantiranno ai loro possessori interessi pagabili annualmente in via posticipata ad un tasso fisso, nonché a partire dalla prima Reset Date al corrente tasso swap sull’Euro a cinque anni, maggiorato di una percentuale prestabilita ad ogni successiva Reset Date.

In particolare:

(i) dalla data di emissione fino alla First Reset Date (che ragionevolmente dovrebbe cadere nel 2027) – i Titoli pagheranno un tasso fisso iniziale (non ancora determinato alla data di redazione della presente risposta);

(ii) dalla First Reset Date fino al quinto anniversario di tale data – il tasso fisso iniziale verrà maggiorato di un indice individuato nell’EUR 5 Year Swap Rate;

(iii) dal quinto anniversario della First Reset Date fino al ventesimo anniversario della First Reset Date – il tasso fisso iniziale maggiorato di un indice individuato nell’EUR 5 Year Swap Rate verrà ulteriormente maggiorato di 25 punti base (bps);

(iv) dal ventesimo anniversario dalla First Reset Date alla data in cui i titoli saranno rimborsati – il tasso fisso iniziale maggiorato di un indice individuato nell’EUR 5 Year Swap Rate verrà ulteriormente maggiorato di 100 punti base (bps).

ALFA potrà differire, a sua esclusiva discrezione, il pagamento degli interessi dovuti ad ogni scadenza annuale. Gli interessi differiti potranno essere pagati in qualsiasi momento a discrezione della Società. Tuttavia la Società sarà obbligata a pagare gli interessi, di cui fino a quel momento sia stato differito il pagamento, nelle seguenti ipotesi: (i) qualora la Società non si avvarrà della facoltà di differire il pagamento degli interessi dovuti ad una successiva scadenza annuale, (ii) qualora la Società eseguirà il pagamento di dividendi o di altre somme dovute in relazione alle Junior securities (e cioè, sostanzialmente, alle azioni di ogni categoria della Società stessa), o alle Parity securities (e cioè alle altre obbligazioni già emesse dalla Società che abbiano lo stesso livello di subordinazione dei Titoli, nonché alle obbligazioni e altri strumenti emessi da altre società che tuttavia beneficiano di una garanzia di ALFA, aventi lo stesso livello di subordinazione dei Titoli), in entrambi i casi salvo che si tratti di pagamenti già contrattualmente dovuti, (iii) qualora rimborserà, acquisterà o riscatterà le Junior securities o le Parity securities, salvo che per alcuni casi specifici, in particolare l’ipotesi in cui tali pagamenti siano già contrattualmente dovuti.

I Titoli garantiranno ai loro possessori i diritti riconosciuti agli obbligazionisti ai sensi delle previsioni contenute nel Codice Civile, quali il diritto di partecipare all’assemblea degli obbligazionisti ai sensi dell’articolo 2410 cod. civ., nonché il diritto di nominare un rappresentante comune ai sensi dell’articolo 2417 cod. civ., e, pertanto, non garantiranno ai loro possessori diritti di partecipazione, né di controllo, diretti o indiretti, relativamente alla gestione dell’impresa esercitata da ALFA ovvero a singoli affari. I Titoli non avranno una scadenza fissa, ma dovranno essere rimborsati alla data in cui è avviata una procedura di scioglimento o di liquidazione della Società in base alla legge, ad una decisione dell’autorità amministrativa o giudiziaria, ad una delibera dell’assemblea degli azionisti o alle disposizioni dello statuto della società, ivi incluse le ipotesi di procedure concorsuali, mediante il pagamento di un importo pari al capitale non ancora rimborsato,nonché degli interessi maturati e degli eventuali interessi arretrati differiti. ALFA avrà, tuttavia, la facoltà di rimborsare integralmente i Titoli in ogni momento a partire da una data che sarà individuata dal regolamento di emissione come First Reset Date, nonché, successivamente a tale data, ad ogni scadenza annuale prevista per il pagamento degli interessi, mediante il pagamento di un importo pari al capitale non ancora rimborsato, nonché degli interessi maturati e degli eventuali interessi arretrati differiti.

Detta facoltà di rimborso anticipato verrà riconociuta, inoltre, al ricorrere di determinati eventi, quali una variazione del regime di imposizione o di deducibilità degli interessi, una variazione del regime contabile o una modifica del livello di equity credit assegnato ai Titoli dalle agenzie di rating a seguito di un cambiamento di metodologia delle stesse, ovvero l’avvenuto riacquisto da parte della Società di almeno il 75% del loro valore nominale. In tal caso la Società sarà tenuta a corrispondere ai possessori un importo pari almeno al valore nominale, maggiorato degli interessi dovuti e degli eventuali interessi arretrati differiti. Tuttavia, nelle ipotesi sopra descritte di eventi di variazione del regime fiscale o contabile dei Titoli o del livello di equity credit loro assegnato dalle agenzie di rating, ALFA avrà la facoltà, quale alternativa al rimborso anticipato dei Titoli, di sostituirli con altri titoli o modificarne le condizioni contrattuali, al fine di consentire all’emittente di mantenere, in relazione ai nuovi titoli, un regime fiscale o contabile o un trattamento ai fini del rating uguale o migliorativo rispetto alla situazione antecedente l’evento di variazione. In ogni caso, tale sostituzione o modifica dei Titoli non dovrà comportare un pregiudizio ai loro possessori rispetto ai termini e alle condizioni applicabili ai titoli e pertanto sarà loro riconosciuto, anche a seguito della sostituzione o modifica dei Titoli, il diritto al rimborso di una somma almeno pari al valore nominale dei Titoli originari, oltre agli interessi, inclusi quelli arretrati differiti.

Infine, secondo il regolamento di emissione, le obbligazioni assunte da ALFA nei confronti dei loro possessori relative al rimborso del capitale ed al pagamento degli interessi costituiranno obbligazioni “non garantite e subordinate” nel caso di scioglimento, liquidazione o insolvenza della Società e, pertanto, nel rispetto della normativa applicabile, tali obbligazioni saranno: 1) antergate e quindi soddisfatte prioritariamente rispetto alle obbligazioni di pagamento assunte dalla Società in relazione alle Junior securities e cioè sostanzialmente alle azioni di ogni categoria della Società medesima; 2) equiordinate rispetto alle obbligazioni di pagamento assunte dalla Società in relazione alle Parity securities e cioè, sostanzialmente, alle altre obbligazioni già emesse (come in precedenza definite) e 3) postergate e quindi soddisfatte successivamente alle obbligazioni assunte nei confronti degli altri creditori di ALFA.  ALFA, in quanto società quotata nel mercato regolamentato di Borsa Italiana S.p.A., è obbligata a redigere il bilancio di esercizio individuale e quello consolidato ai sensi del d.lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, secondo i principi contabili emanati dall’International Accounting Standards Board e le relative interpretazioni emanate dall’International Financial Reporting Interpretations Committee ed omologati dalla Commissione Europea con il Regolamento Comunitario del 19 luglio 2002, n. 1606, e i successivi regolamenti.

Secondo tali principi contabili ed in particolare secondo lo IAS 32, la  Società è obbligata a classificare i Titoli tra le passività finanziarie o tra gli strumenti di capitale, a seconda delle rispettive definizioni. Il par. 11 dello IAS 32 stabilisce, infatti, che “una passività finanziaria è qualsiasi passività che sia un’obbligazione contrattuale a consegnare disponibilità liquide o un’altra attività finanziaria a un’altra entità o a scambiare attività o passività finanziarie con un’altra entità a condizioni che sono potenzialmente sfavorevoli all’entità (…)”. Tuttavia, ai sensi del par. 25 dello IAS 32 “uno strumento finanziario che richiede all’entità di consegnare disponibilità liquide o altra attività finanziaria (…), qualora si verifichino o non si verifichino eventi futuri incerti (o subordinatamente all’esito di circostanze incerte) che sono al di fuori del controllo di entrambe le parti, (…), è una passività finanziaria per l’emittente, a meno che: (…) b) all’emittente possa essere richiesto di estinguere l’obbligazione con disponibilità liquide o altra attività finanziaria (o altrimenti di estinguerla in modo tale che diventi una passività finanziaria) soltanto in caso di liquidazione (…)”.

Ciò premesso, in conformità con i sopracitati principi contabili internazionali e data la natura delle clausole contrattuali dei Titoli, secondo cui:

1) gli stessi sono strumenti perpetui, con obbligo di rimborso solo in caso di liquidazione della Società o di altri eventi che comportano egualmente la liquidazione della stessa;

 2) la Società mantiene in ogni caso la discrezionalità sul pagamento degli interessi alla data in cui questi maturano, mediante l’esercizio dell’opzione di rinvio secondo i termini sopra descritti e tale rinvio non costituisce in alcun modo causa di default;

3) la Società mantiene il controllo sull’eventualità di rimborso anticipato del capitale, che costituisce oggetto di una mera opzione, e quindi non di un’obbligazione, esercitabile a discrezione della Società al ricorrere di determinati eventi (Special Event Call Options).

Gli strumenti de quo verranno conseguentemente classificati nel bilancio di esercizio come strumenti di capitale. Pertanto, la Società imputerà le somme ricevute dai possessori dei Titoli ad incremento del proprio patrimonio netto, e gli interessi loro dovuti, nonché il rimborso del capitale a decremento del patrimonio netto in conformità a quanto stabilito per gli strumenti rappresentativi di capitale dai parr. 35 e ss. del principio contabile IAS 32.

In particolare, gli interessi verranno contabilizzati a tutti gli effetti come dividendi ai sensi del par. 35 dello IAS 32, e decurtati contabilmente dal patrimonio netto nel momento stesso in cui sorgerà un’obbligazione di pagamento con specifico riferimento agli interessi, che l’emittente non avrà il potere di evitare, in base a quanto previsto dai termini contrattuali. Fintanto che uno di tali eventi non si verifichi, e nel caso di rinvio del pagamento degli interessi, non sorgerà, dal punto di vista contabile, alcuna obbligazione di pagamento.

Ciò premesso, con l’istanza di interpello in oggetto, la Società chiede di sapere:

1) se i Titoli Alfa siano qualificabili agli effetti delle imposte dirette come “obbligazioni” o “titoli similari alle obbligazioni” ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lette c) n. 2) del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito anche “TUIR”) e se, pertanto, gli interessi generati da tali titoli siano soggetti ad imposta sostitutiva delle imposte sui redditi ai sensi dell’articolo 2 e ss. del decreto legislativo 1 aprile 1996, n. 239 (di seguito anche “d.lgs. 239/1996”), essendo le sue azioni negoziate nel mercato regolamentato della Borsa Italiana S.p.A., sebbene tali Titoli:

a) sono qualificabili per la società emittente come strumenti rappresentativi di capitale secondo il principio contabile internazionale IAS 32;

b) riconoscono ai loro possessori il diritto al rimborso integrale del capitale versato, unitamente ad eventuali interessi arretrati non ancora corrisposti, soltanto alla data in cui è avviata una procedura di scioglimento o liquidazione dell’emittente, anche per effetto di una procedura concorsuale, ovvero alla data in cui ne sia eseguito il rimborso anticipato, invece che ad una scadenza fissa;

c) i diritti dei possessori, nell’eventualità dello scioglimento, liquidazione o insolvenza dell’emittente, sono antergati rispetto ai diritti dei possessori di Junior securities (e quindi di azioni di ogni categoria), ed equiordinati rispetto ai diritti dei possessori di Parity securities (e quindi, sostanzialmente, delle altre obbligazioni della Società), ma subordinati rispetto ai diritti di tutti gli altri creditori;

2) se gli interessi corrisposti ai possessori dei Titoli siano deducibili dall’imponibile IRES della predetta Società ai sensi degli articoli 83, 96 e 109 comma 9 del TUIR, sebbene essa li rileverà a decremento del proprio patrimonio netto.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

ALFA ritiene che i Titoli siano qualificabili agli effetti delle imposte sui redditi come “obbligazioni” o, comunque, come “titoli similari alle obbligazioni” ai sensi del n. 2) della lett. c) del comma 2 dell’articolo 44 del TUIR, e che pertanto gli interessi di tali titoli nei confronti dei loro possessori sono soggetti ad imposta sostitutiva ai sensi del d.lgs. n. 239/1996, alle condizioni ivi stabilite, essendo le sue azioni negoziate nel mercato regolamentato della Borsa Italiana S.p.A..

Inoltre, la Società ritiene che gli interessi derivanti dai Titoli siano deducibili dal suo imponibile IRES ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 9 dell’articolo 109 del TUIR nei limiti stabiliti dall’articolo 96 del medesimo Testo Unico.

Parere dell’agenzia delle entrate

L’articolo 83, comma 1, del TUIR, stabilisce le modalità di determinazione del reddito complessivo ai fini IRES per le società ed enti commerciali. La norma, prevede, tra l’altro, che per i soggetti IAS adopter assumono diretta valenza fiscale “i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio previsti dai rispettivi princìpi contabili”, secondo un principio di derivazione c.d. rafforzata.

Tuttavia, al fine coordinare le regole di determinazione delle basi imponibili IRES con i principi contabili internazionali, è stato emanato il decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 8 giugno 2011 (in breve anche “D.M.08.06.2011”). In particolare, il comma 1 dell’articolo 5 del citato decreto ha stabilito che “indipendentemente dalla qualificazione e della classificazione adottata in bilancio, si considerano: a) similari alle azioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di  cui alla lettera a) del comma 2 dell’articolo 44 del testo unico; b) similari alle obbligazioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di cui alla lettera c) del comma 2 dell’articolo 44del testo unico”. Ed infatti nella relativa relazione illustrativa è espressamente chiarito che tale disposizione “disattiva la rilevanza fiscale della qualificazione e classificazione in bilancio degli strumenti assimilati alle azioni … e assimilati alle obbligazioni… stabilendo che indipendentemente dalla qualificazione e classificazione adottate in bilancio, tale assimilazione è individuata sulla base dei requisiti di cui alle lettere a) e c) del comma 2 dell’articolo 44 del TUIR”.

Ulteriori chiarimenti in materia sono stati forniti anche dall’Amministrazione finanziaria con la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate del 26 febbraio 2019, n. 30 (in seguito “risoluzione n. 30”). Il documento di prassi, difatti, ha affermato che il comma 1 dell’articolo 5 del D.M. 08.06.2011, “disattivando la derivazione (rafforzata) dal bilancio, supera le qualificazioni e le classificazioni del bilancio IAS compliant e mantiene (ovvero impone) la descritta distinzione “formale” contenuta nell’articolo 44 del TUIR; le diverse modalità di individuazione e di classificazione in bilancio delle passività finanziarie e degli strumenti di equity rispetto ai criteri fiscali appena illustrati comportano, ovviamente, la formazione di doppi binari tra valori civili e valori fiscali”.

Si ritiene, pertanto, che ai fini della determinazione della base imponibile Ires, la qualificazione dei Titoli Alfa debba essere effettuata sulla base dei criteri “formali”  contenuti nell’articolo 44 del TUIR, in deroga al principio di derivazione rafforzata.

A tale proposito la Scrivente è del parere che gli strumenti finanziari de quo vadano collocati tra quelli “similari alle obbligazioni” per i motivi di seguito esposti.

In primo luogo, come chiarito dalla citata risoluzione n. 30, la classificazione degli strumenti finanziari è dettata, ai fini delle imposte sui redditi, dalle disposizioni dell’articolo 44 del TUIR, il quale al comma 2 dispone che “ai fini delle imposte sui redditi:

a) si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari emessi da società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e d), la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi. Le partecipazioni al capitale o al patrimonio, nonché i titoli e gli strumenti finanziari di cui al periodo precedente emessi da società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), si considerano similari alle azioni a condizione che la relativa remunerazione sia totalmente indeducibile nella determinazione del reddito nello Stato estero di residenza del soggetto emittente; a tale fine l’indeducibilità deve risultare da una dichiarazione dell’emittente stesso o da altri elementi certi e precisi;

b) [lettera abrogata];

c) si considerano similari alle obbligazioni 1) i buoni fruttiferi emessi da società esercenti la vendita a rate di autoveicoli, autorizzate ai sensi dell’articolo 29 del regio decretolegge15 marzo 1927, n. 436, convertito nella legge 19 febbraio 1928, n. 510; 2) i titoli di massa che contengono l’obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata, con o senza la corresponsione di proventi periodici, e che non attribuiscono ai possessori alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente o dell’affare in relazione al quale siano stati emessi, né di controllo sulla gestione stessa”.

Dalla lettura della norma si evince chiaramente quali sono i criteri da seguire per la classificazione e distinzione degli strumenti finanziari tra equity (ovvero azioni e titoli similari) e passività (ovvero obbligazioni e titoli similari).

Al riguardo, è lo stesso documento di prassi ad affermare che essi si fondano:

1) in primo luogo, sulla circostanza che la relativa remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente (o di altra società del gruppo) e, in tal senso, la sussistenza del predetto requisito è sufficiente, di per sé (quindi indipendentemente da altre variabili), a classificare lo strumento finanziario come titolo azionario o similare ovvero

2) in via secondaria, sull’esistenza di una obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata e sull’assenza di diritti di partecipazione alla gestione dell’impresa, fattori che individuano uno strumento finanziario similare al titolo obbligazionario.

Conseguentemente, nel qualificare un determinato titolo ai fini fiscali,occorre innanzitutto accertare che lo stesso non abbia le caratteristiche per essere considerato “similare alle azioni” (per via del fatto che la sua remunerazione non sia totalmente rappresentata dai risultati economici della società emittente) e, successivamente, verificare la sussistenza dei requisiti per ricondurlo tra i titoli “similari alle obbligazioni”, trattandolo residualmente, in caso contrario, come titolo atipico (un titolo, cioè, che non ha né i requisiti per essere considerato similare alle azioni – in quanto la relativa remunerazione non è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici – né quelli per essere considerato similare alle obbligazioni – perché, ad esempio non dà diritto alla restituzione integrale del capitale e/o attribuisce al possessore diritti amministrativi nella gestione della società emittente).

Nel caso in esame, sulla base della descrizione delineata dal Contribuente nell’istanza di interpello e alla luce della bozza di term sheet allegata alla stessa, si può escludere che i titoli in commento siano “similari alle azioni”.

I Titoli Alfa prevedono infatti una remunerazione che non è costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente, delle società del suo gruppo o di un affare, in quanto accordano interessi a un tasso fisso secondo i termini individuati nella relativa documentazione contrattuale, in ogni caso mai commisurato ai risultati economici delle predette entità. Né può affermarsi che la facoltà riconosciuta ad ALFA dal regolamento di emissione di differire, a sua discrezione, il pagamento degli interessi dovuti ad ogni scadenza annuale, costituisca una forma di partecipazione indiretta ai risultati economici dell’emittente.

Sul punto si richiama quanto affermato nella Circolare 26/E del 2004 nell’ambito della quale la Scrivente ha avuto modo di sottolineare che: “la norma recata dall’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR, deve essere interpretata in parallelo con il disposto dall’articolo 109, comma 9, lettera a), del TUIR, che – ai fini della determinazione del reddito d’impresa – estende alla remunerazione dei titoli e strumenti finanziari, comunque denominati, di cui all’articolo 44, qualora essa comporti direttamente o indirettamente la partecipazione ai risultati economici della società, lo stesso trattamento previsto per gli utili”. A tale riguardo la Circolare chiarisce che il regime di indeducibilità della remunerazione previsto dall’articolo 109, comma 9, lettera a) del TUIR, per le ipotesi in cui la remunerazione dei titoli comporti direttamente o indirettamente la partecipazione ai risultati economici della società emittente, “non è esteso ai proventi per i quali la connessione con i risultati economici dell’impresa riguardi unicamente l’an, ma non il quantum, della corresponsione dei proventi e/o del rimborso ai sottoscrittori (come nel caso dei titoli con tasso di rendimento prestabilito, per i quali il pagamento degli interessi in una certa misura sia subordinato all’esistenza di utili ovvero alla effettiva distribuzione di dividendi da parte dell’emittente o di altra società del  gruppo” (…).

Nell’ipotesi descritta, infatti, la remunerazione delle predette obbligazioni non assicura una partecipazione agli utili della banca che li ha emessi, essendo tale remunerazione parametrata normalmente a tassi di interesse correnti. Pertanto, l’eventualità che tali interessi, in caso di perdite, siano sospesi ed imputati alla loro copertura, non incide sulla disciplina strutturale dei titoli in argomento, che è quella tipica delle obbligazioni”.

Passando all’esame dei requisiti di assimilazione ai titoli obbligazionari va rilevato che sulla base della descrizione effettuata dall’Istante e contenuta nel regolamento di emissione, i Titoli Alfa presentano le caratteristiche dei titoli “similari alle obbligazioni” agli effetti della determinazione della base imponibile IRES, così come previsto dall’articolo 44, comma 2, lett. c) n. 2) del TUIR.

Come sopra riportato, la succitata disposizione qualifica come tali “i titoli di massa che contengono l’obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essa indicata, con o senza la corresponsione di proventi periodici, e che non attribuiscono ai possessori alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente o dell’affare in relazione al quale  siano stati emessi, né di controllo sulla gestione stessa”.

Il primo requisito, in base al quale i titoli emessi devono essere “di massa”, risulta integrato se i titoli sono emessi con un unico atto in una pluralità di esemplari fra di loro identici a favore di una pluralità di investitori, così come affermato nella risoluzione n. 54/E del 3 marzo 2009 dell’Agenzia delle entrate, laddove è stato precisato che i titoli sono qualificabili come di massa, qualora siano “emessi in notevoli quantità, con caratteri di omogeneità e in base ad un’unica operazione economica, oggettivamente idonei alla circolazione presso il pubblico”. A tale riguardo, la Società ha affermato che i Titoli Alfa sono emessi con un unico atto in una pluralità di esemplari fra di loro identici a favore  di una pluralità di investitori qualificati e saranno idonei alla circolazione presso tali investitori.

Il secondo requisito previsto dal n. 2 della lett. c) dell’articolo 44, comma 2, del TUIR è relativo all’esistenza dell’obbligazione incondizionata “di pagare alla scadenza” una somma non inferiore a quella in essa indicata. In merito si riporta quanto affermato dalla Circolare dell’Agenzia delle entrate n. 4 del 6 marzo 2013 (di seguito Circolare n. 4/2013) al paragrafo 1.2 – Obbligazioni e titoli similari: “La scadenza del rimborso del prestito è, tra l’altro, uno degli elementi essenziali che deve necessariamente essere indicato nel titolo obbligazionario (vedi articolo 2414, comma 1, n. 6), del codice civile “Contenuto delle obbligazioni). Essa, tuttavia, può anche non essere ancorata ad una scadenza precisa, ma può essere anche legata alla durata della società o alla sua liquidazione qualora la società sia costituita a tempo indeterminato (come espressamente consentito dall’articolo 2328, comma 2, n. 13), del codice civile)”.

Sulla base di quanto riportato nell’istanza di interpello, i Titoli Alfa presentano le caratteristiche delineate dai citati chiarimenti di prassi. Ciò in quanto gli stessi, sebbene non abbiano una scadenza fissa, “dovranno essere rimborsati alla data in cui è avviata una procedura di scioglimento o di liquidazione della Società in base alla legge, ad una decisione dell’autorità amministrativa o giudiziaria, ad una delibera dell’assemblea degli azionisti o alle disposizioni dello statuto della società, ivi incluse le ipotesi di procedure concorsuali” ferma restando la facoltà di ALFA di “rimborsare integralmente i Titoli in ogni momento a partire da una data che sarà individuata nel regolamento di emissione”.

Il terzo requisito è relativo alla natura incondizionata dell’obbligo di rimborso del capitale versato. Nel caso di specie, secondo quanto riportato nell’istanza, i Titoli Alfa prevedono, alla scadenza, “il pagamento di un importo pari al capitale non ancora rimborsato, nonché degli interessi maturati e  degli eventuali interessi arretrati differiti”, sia in caso di rimborso per scioglimento o liquidazione della Società, sia in caso di rimborso anticipato o di sostituzione.

In tali ultime ipotesi il regolamento di emissione prevede, rispettivamente che “la Società potrà avvalersi della facoltà di rimborso anticipato dei Titoli, corrispondendo ai possessori un importo pari almeno al valore nominale, maggiorato degli interessi dovuti e degli eventuali interessi arretrati differiti” e che “anche a seguito della sostituzione o modifica dei Titoli” sarà riconosciuto “il diritto al rimborso di una somma almeno pari al valore nominale dei Titoli originari, oltre agli interessi, inclusi quelli arretrati differiti”.

L’Istante chiarisce, inoltre, che i titoli in commento costituiranno obbligazioni subordinate, in quanto nel caso di scioglimento, liquidazione o insolvenza della Società, nel rispetto della normativa applicabile, tali obbligazioni saranno antergate rispetto alle azioni di ogni categoria della Società medesima, equiordinate rispetto alle altre obbligazioni di pari categoria già emesse nonché alle obbligazioni e altri strumenti emessi da altre società che beneficiano di una garanzia di ALFA, avente lo stesso livello di subordinazione dei Titoli, e postergate rispetto alle obbligazioni assunte nei confronti degli altri creditori di ALFA.

Tale ultimo aspetto, tuttavia, non rappresenta un limite alla qualificazione dei Titoli Alfa tra quelli similari alle obbligazioni, come chiarito dalla citata Circolare n. 4/E del 2013, secondo cui “tale disposizione (n.d.r. articolo 2411 del codice civile) prevede che il diritto dell’obbligazionista al rimborso del capitale e agli interessi può essere, in tutto o in parte, postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della società, rimanendo fermo il diritto prioritario al rimborso degli obbligazionisti rispetto ai soci (obbligazioni cosiddette subordinate). Tale previsione conferma la riconducibilità delle obbligazioni subordinate tra le obbligazioni. Al riguardo, si ricorda che, dal punto di vista fiscale, l’Amministrazione finanziaria nella circolare n. 306/E del 23 dicembre 1996 aveva avuto modo già di pronunciarsi in merito alla riconducibilità di tali titoli nel genus delle obbligazioni in quanto la clausola di subordinazione non travolge il diritto del portatore del titolo ad ottenere il rimborso del capitale mutuato”. Infine, il quarto requisito è relativo al mancato riconoscimento ai possessori, di “alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente o dell’affare in relazione al quale siano stati emessi, né di controllo sulla gestione stessa”.

A tale riguardo, come affermato dalla Società, il regolamento di emissione dei Titoli Alfa non riconosce ai possessori degli stessi né diritti di partecipazione alla gestione dell’impresa esercitata da ALFA, o di singoli affari, né diritti di controllo di alcun tipo, ma soltanto i diritti previsti dal Codice Civile per gli obbligazionisti, e in particolare quelli garantiti dagli articoli 2415 e 2417 del codice civile, in relazione all’assemblea degli obbligazionisti e alla elezione di un rappresentante comune.

Per quanto argomentato, si ritiene che i Titoli Alfa debbano essere qualificati come titoli “similari alle obbligazioni”, ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lett. c) n. 2) del TUIR.

Ne deriva, innanzitutto, che tali titoli saranno soggetti al regime di imposizione sostitutiva di cui al decreto legislativo 1 aprile 1996 n. 239, essendo le azioni della Società negoziate nel mercato regolamentato della Borsa Italiana S.p.A..

Si ricorda che in base al regime generale dell’imposta sostitutiva prevista dal sopra menzionato decreto legislativo, il prelievo viene applicato esclusivamente nei confronti dei soggetti cosiddetti “nettisti” (persone fisiche e soggetti equiparati), mentre restano esclusi i cosiddetti soggetti “lordisti” ovvero le società, i fondi comuni di investimento mobiliare e immobiliare, i fondi pensione e i soggetti non residenti che abbiano i requisiti stabiliti dall’articolo 6 del decreto legislativo n. 239 del 1996.

Per quanto attiene al regime di deducibilità dall’imponibile IRES della relativa remunerazione, si richiama quanto affermato dall’Agenzia delle entrate nella sopra citata risoluzione n. 30 del 2019, nell’ambito della quale è stato chiarito che “…l’articolo 5 del citato DM 8 giugno 2011 contiene due disposizioni volte ad assicurare, con rigore giuridico, il rispetto delle regole di deducibilità/tassabilità previste dal sistema fiscale per i componenti reddituali di cui si tratta. In particolare:

– il comma 2 prevede l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 109, comma 9, del TUIR – a norma del quale è indeducibile ogni tipo di remunerazione dovuta su strumenti finanziari “per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della società emittente” o di altre società del gruppo – anche alle remunerazioni (interamente correlate ai risultati dell’emittente)  dovute su strumenti finanziari classificati contabilmente come passività ma fiscalmente riconosciuti come titoli similari alle azioni;

– il comma 3 prevede che si applichino le disposizioni di cui al comma 4, secondo periodo, dell’articolo 109 del TUIR – che considerano “imputati a conto economico i componenti imputati direttamente a patrimonio per effetto dei principi contabili adottati dall’impresa” – alle remunerazioni relative a strumenti finanziari contabilizzati come equity ma che sono passività a fini fiscali; in tal senso è comunque soddisfatta la condizione di preventiva imputazione, richiesta per la deducibilità di qualunque componente negativo di reddito, di quelle remunerazioni che, proprio perché contabilmente rappresentano il rendimento di strumenti di equity, sono iscritte nel patrimonio netto, quale parte degli utili distribuibili.”

Nel caso di specie è da escludere che gli interessi derivanti dai Titoli Alfal siano soggetti ai limiti di deducibilità dall’imponibile IRES sanciti dalla lett. a) dell’articolo 109, comma 9, del TUIR. La relativa remunerazione, infatti, non comporta neanche indirettamente una partecipazione ai risultati economici della società emittente, di altre società del gruppo o di un affare. In base alla bozza di term sheet presentata dalla Società unitamente all’istanza di interpello, tale remunerazione sarà, infatti, costituita esclusivamente da un tasso fisso di interesse che potrà variare a date prestabilite di una percentuale predefinita non collegata ai suoi risultati economici. Inoltre, posto che tali Titoli, secondo i principi contabili internazionali adottati dall’Istante, saranno qualificati nel bilancio individuale di esercizio della società emittente come strumenti rappresentativi di capitale, gli interessi pagati dagli stessi devono ritenersi deducibili dall’imponibile IRES, anche se imputati direttamente a patrimonio netto e non a conto economico, ai sensi del sopra citato articolo 109, comma 4, del TUIR.

Una ulteriore conferma in questo senso è fornita dal comma 3 dell’articolo 96 del TUIR, nella versione attualmente in vigore. Questa disposizione, dopo aver sancito il principio secondo cui “la disciplina del presente articolo si applica agli  interessi passivi e agli interessi attivi, nonché agli oneri finanziari e ai proventi finanziari ad essi assimilati, che sono qualificati come tali dai principi contabili adottati dall’impresa…” precisa che, in deroga al principio così sancito, “assumono rilevanza come interessi attivi o interessi passivi anche i proventi e gli oneri che, pur derivando da strumenti finanziari che, in base alla corretta applicazione dei principi contabili adottati, sono qualificati come strumenti rappresentativi di capitale, sono imponibili o deducibili in capo, rispettivamente, al percettore o all’erogante”.

Alla luce delle considerazioni esposte si ritiene che gli interessi generati dai Titoli Alfa siano deducibili ai fini IRES ai sensi dell’articolo 109, commi 4 e 9 del TUIR, nei limiti stabiliti dall’articolo 96 del medesimo Testo Unico, anche se imputati a patrimonio in conformità ai principi contabili internazionali, poiché tali interessi non comportano una partecipazione ai risultati economici dell’emittente, delle società del gruppo o di un affare e poiché l’imputazione a patrimonio secondo tali principi equivale all’imputazione a conto economico.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto. Lo stesso, inoltre, non si estende ai criteri di applicazione delle misure di contrasto ai disallineamenti da ibridi previsti dal decreto legislativo 29 novembre 2018, n. 142.