CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 05 luglio 2017, n. 16523 – Istanza di rimborso IRAP di un avvocato e prova dell’assenza di una autonoma organizzazione a carico del contribuente

IRAP – Professione avvocato – Istanza di rimborso – Prova dell’assenza di una autonoma organizzazione a carico del contribuente

Rilevato che

1. L’Agenzia delle entrate ricorre per cassazione su due motivi avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, indicata in epigrafe, con la quale era stata confermata la prima decisione che aveva accolto l’impugnazione proposta da V.A., di professione avvocato, avverso il silenzio rifiuto serbato dall’Amministrazione sulle istanze di rimborso dell’IRAP versata per gli anni dal 1999 al 2003.

2. Il secondo giudice ha escluso la soggezione ad IRAP del contribuente, affermando che la professione forense si basava sul rapporto intellettuale e che l’Agenzia avrebbe dovuto dimostrare l’esistenza di una struttura di supporto organizzata tale da giustificare l’imposizione in esame, ma non lo aveva fatto.

3. L’intimato non ha svolto difese.

4. Il ricorso è stato fissato dinanzi all’adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n. 168, conv. in legge 25 ottobre 2016, n. 197.

Considerato che

1.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 546/1992, nonché dell’art. 2697 cod. civ., per non avere fatto il giudice di appello buon governo delle regole in tema di onere probatorio su istanza di rimborso e si sostiene che è il contribuente che chiede il rimborso dell’imposta, a suo dire non dovuta, a dover provare l’assenza di una autonoma organizzazione, e non l’Amministrazione, come erroneamente sostenuto dalla CTR (art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.).

1.2. Il primo motivo è fondato e va accolto.

1.3. Come più volte affermato da questa Corte, in tema di IRAP, il requisito dell’autonoma organizzazione, presupposto d’imposta, ricorre quando il contribuente che eserciti attività di lavoro autonomo: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione senza essere inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti le quantità che, secondo l’ “id quod plerumque accidit”, costituiscono nell’attualità il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività anche in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.

Inoltre, nel caso in cui il contribuente agisca chiedendo il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, sostanzialmente ritrattando la propria precedente dichiarazione, è onere del contribuente dare la prova dell’assenza di tali condizioni (Cass. nn. 18749/2014, 27127/2016), a differenza di quanto erroneamente ritenuto dalla CTR.

2.1. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, del d.P.R. n. 602/1973 per avere il giudice di appello, implicitamente, rigettato il motivo di appello concernente l’illegittimità della sentenza di primo grado per non avere rilevato la inammissibilità del ricorso per la parte relativa all’annualità 1999, perché avanzata oltre il termine decadenziale previsto dall’art. 38 cit. (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.).

2.2. Il motivo è fondato e va accolto.

2.3. Invero, in materia tributaria, la decadenza del contribuente dall’esercizio di un potere nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, in quanto stabilita in favore di quest’ultima ed attinente a situazioni da questa non disponibili – perché disciplinata da un regime legale non derogabile, rinunciabile o modificabile dalle parti -, è rilevabile anche d’ufficio (Cass. 1605/2008, 317/2015), e, comunque, poteva essere proposta anche in appello, come nel caso in esame.

2.4. Il rigetto implicito non dà conto delle ragioni dello stesso e non appare in sintonia con il principio prima espresso.

3.1. In conclusione il ricorso va accolto in toto; la sentenza impugnata va cassata e la controversia, non potendo essere decisa nel merito, va rinviata alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia in diversa composizione per il riesame e la statuizione anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

– Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia in diversa composizione per il riesame e la statuizione sulle spese del giudizio di legittimità.