CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 15 novembre 2017, n. 27042 – IRAP – Professionista – Dottore commercialista – Contestuale partecipazione ad associazione professionale e svolgimento di distinta e separata attività professionale – Assoggettamento parziale al tributo – Prova di non fruire dei benefici organizzativi dell’associazione per l’attività svolta autonomamente

Tributi – IRAP – Professionista – Dottore commercialista – Contestuale partecipazione ad associazione professionale e svolgimento di distinta e separata attività professionale – Assoggettamento parziale al tributo – Prova di non fruire dei benefici organizzativi dell’associazione per l’attività svolta autonomamente

Fatti di causa

Con istanza del 20.6.2005 S.G., esercente la professione di dottore commercialista, chiedeva il rimborso dell’Irap versata negli anni di imposta dal 2001 al 2004, per insussistenza del presupposto della autonoma organizzazione.

A seguito del silenzio-rifiuto della Agenzia delle Entrate, proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Vicenza che lo rigettava con sentenza n. 118 del 2009.

La contribuente proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo rigettava con sentenza del 20.10.2011.

Contro la sentenza di appello S.G. propone ricorso per cassazione sulla base di due motivi.

L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso.

Ragioni della decisione

1. Primo motivo:”violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs n. 446 del 1997, in relazione all’art. 360 n.3 cod. proc. civ.”, per “Illegittimità della sentenza perché la Commissione veneta ha inquadrato il caso nella fattispecie generica della attività svolta anche in forma autonoma dal professionista socio di associazione professionale, mentre nel caso de quo i giudici avrebbero dovuto fare applicazione degli specifici orientamenti di codesta Corte in punto di assenza dei presupposti di cui all’art. 2 d.lgs. n. 446 del 1997 nella ipotesi in cui l’attività svolta consista: nell’attività di sindaco, che viene notoriamente svolta presso i clienti, e nella attività di collaborazione coordinata e continuativa”.

Il motivo è inammissibile poiché non denuncia una violazione di legge ma articola una censura di merito con la quale prospetta che “la ricorrente aveva dimostrato che le sole attività svolte in forma autonoma consistevano in attività per le quali è esclusa la realizzazione del presupposto impositivo, attesa l’assenza del requisito necessario della autonoma organizzazione”, censura inammissibile in questa sede, atteso che l’accertamento della ricorrenza del requisito della autonomia organizzativa spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato (Sez. U, Sentenza n. 12111 del 26/05/2009, Rv. 608231 – 01; Sez. 5, Sentenza n. 3674 del 16/02/2007, Rv. 594811 – 01).

2. Secondo motivo:”omessa o insufficiente motivazione della sentenza impugnata (art. 360 n.5 cpc)” in punto di ritenuta assoggettabilità ad Irap.

La censura è infondata. La Commissione tributaria regionale, premesso che la contribuente è socia di uno studio associato da cui ritrae redditi da partecipazione pacificamente soggetti ad Irap (l’associazione costituita tra persone fisiche per l’esercizio in forma associata di una attività professionale è- ex lege- soggetto passivo dell’Irap), ha ritenuto che la stessa, anche nell’esercizio della attività professionale in forma autonoma e distinta da quella svolta in qualità di associata, si sia comunque avvalsa della struttura organizzativa costituita dallo studio associato, trattandosi della medesima attività di dottore commercialista svolta negli stessi locali dello studio associato, e non avendo la contribuente dato prova di avere effettuato l’attività professionale in proprio prescindendo dall’utilizzo della struttura organizzativa dello studio associato.

La motivazione non è omessa né insufficiente ed è conforme ai criteri di distribuzione dell’onere probatorio affermati da questa Corte in tema di rimborso Irap. Nelle ipotesi in cui sia l’ente impositore ad emettere un avviso di accertamento con il quale richiede il pagamento dell’Irap, è onere dell’Ufficio procedente, a norma dell’art. 2697 cod. civ., fornire la prova della sussistenza del fatto costitutivo della pretesa erariale (autonomia organizzativa nei casi di reddito professionale).

Diversamente, nelle controversie relative alla richiesta di rimborso Irap promosse dal contribuente che, dopo essersi dichiarato soggetto all’imposta ed averne effettuato il versamento, sostiene di essere incorso in un errore dichiarativo, la ripartizione dell’onere probatorio si inverte, non essendo più onere dell’Ufficio dimostrare la sussistenza del presupposto impositivo (affermato dallo stesso contribuente con la propria dichiarazione), ma è onere di chi agisce per ottenere la restituzione dell’imposta versata fornire la piena prova della inesistenza del presupposto impositivo precedentemente dichiarato, con la conseguenza che il mancato o incompleto assolvimento di tale onere comporta il rigetto della pretesa restitutoria. ( in senso conforme Sez. 5, n. 18749 del 05/09/2014, Rv. 632244 – 01; Sez.5 n.4235 del 17/2/2017).

Con specifico riguardo al caso del contribuente che, contemporaneamente, sia compartecipe di uno studio professionale associato e svolga la medesima attività professionale anche in forma autonoma, questa Corte ha ribadito il principio che, in tema d’IRAP, il professionista inserito in un’associazione professionale, sebbene eserciti anche una distinta e separata attività, diversa da quella svolta in forma associata, al fine di sottrarsi all’applicazione del tributo è tenuto a dimostrare di non fruire dei benefici organizzativi recati dall’adesione alla detta associazione. (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 24088 del 24/11/2016, Rv. 641756 – 01Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 3434 del 05/03/2012, Rv. 621930 – 01).

Spese regolate come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al rimborso delle spese in favore della Agenzia delle Entrate, liquidate in euro 1.200 oltre eventuali spese prenotate a debito.