CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 24 gennaio 2018, n. 1713 – L’effetto della notifica a società di capitali cancellata dal registro delle imprese antecedente alla notifica dell’atto produce l’effetto successorio in capo ai soci

Tributi – Contenzioso tributario – Procedimento – Società di capitali – Cancellazione del registro delle imprese antecedente alla notifica dell’atto – Estinzione – Perdita di legittimazione passiva processuale – Effetto successorio in capo ai soci – Mancata attivazione litisconsorzio – Nullità dell’intero giudizio

Rilevato che

La CTR dell’Abruzzo, con la sentenza indicata in epigrafe, in riforma della prima decisione, ha riconosciuto la legittimità dell’accertamento per IVA ed IRAP emesso nei confronti della società M.M.S. di S.L., mediante applicazione degli studi di settore.

La società ricorre per cassazione con due motivi, corredati da memoria ex art. 378 cod. proc. civ., ai quali replica la Agenzia con controricorso.

Il ricorso è stato fissato per l’adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.

Il P.G. ha depositato conclusioni scritte.

Considerato che

1. Va preliminarmente respinta l’eccezione di irritualità della notifica del ricorso per cassazione, eseguita presso l’Ufficio periferico di Avezzano, proposta dall’Agenzia delle Entrate, attesa la sanatoria del presunto vizio conseguita dal raggiungimento dello scopo con l’intervenuta costituzione della parte destinataria, a mezzo del controricorso, secondo la regola generale dettata dall’art. 156, secondo comma, cod. proc. civ., applicabile anche al giudizio di legittimità (Cass. n. 15236/2014).

2.1. Sempre preliminarmente va rilevato d’ufficio che la società si era estinta con atto del 21.04.2004, a far data dal 31.12.2000 – circostanza incontestata (v. ricorso, fol. 2, e controricorso, fol. 7) – e, quindi, in epoca anteriore alla notifica dell’avviso di accertamento, avvenuta il 11.12.2006, ed alla instaurazione del giudizio di primo grado, di talchè la stessa era priva della legittimazione ad agire con l’originario ricorso.

2.2. Invero, a seguito della modifica dell’art. 2495 cc, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che la cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese determina l’immediata estinzione della società, indipendentemente dall’esaurimento dei rapporti giuridici ad essa facenti capo, nel caso in cui tale adempimento abbia avuto luogo in data successiva all’entrata in vigore dell’art. 4 del d.lgs. n. 6/03 (1.1.04), che, modificando l’art. 2495, co. 2, c.c., ha attribuito efficacia costitutiva alla cancellazione (cfr. Cass. SS.UU. 4060/2010).

2.3. Nel caso in esame è pacifico che la società era estinta già prima dell’introduzione del giudizio di primo grado. Ne discende che la capacità processuale della suddetta società era venuta meno e conseguentemente anche la legittimazione a rappresentarla dell’ex legale rappresentante prima dell’introduzione del giudizio di primo grado.

2.4. D’altronde – come hanno, del pari, statuito le Sezioni Unite di questa Corte – a seguito dell’estinzione della società, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, viene a determinarsi un fenomeno di tipo successorio, in forza del quale i rapporti obbligatori facenti capo all’ente non si estinguono – il che sacrificherebbe ingiustamente i diritto dei creditori sociali – ma si trasferiscono in capo ai soci, anche se questi ne risponderanno in concreto nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda del regime giuridico dei debiti sociali cui erano soggetti “pendente societate” (Cass. SS.UU. 6070/13). Ne discende che i soci, successori della società, subentrano, anche nella legittimazione processuale facente capo all’ente – la cui estinzione è equiparabile alla morte della persona fisica, ai sensi dell’art. 110 cod. proc. civ. – in situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, ovverosia a prescindere dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale (Cass. 9418/01, 20874/04, 23765/08).

In proposito va anche ribadito che, come è stato sottolineato di recente da questa Corte, la legittimazione processuale dei soci si pone su un piano preliminare e distinto da quello concernente la concreta possibilità di soddisfazione del credito e non ne viene affatto inciso (Cass. n. 9094/2017 e 15035/2017, non massimate). Invero la circostanza che i soci abbiano goduto o meno di un riparto in base al bilancio di liquidazione dell’attivo non configura una condizione da cui dipende la possibilità di iniziare o proseguire nei loro confronti l’azione avente ad oggetto il credito vantato verso la società, né può condurre ad escludere l’interesse ad agire del fisco creditore a procurarsi un titolo nei confronti dei soci, subentrati nella legittimazione passiva processuale alla società cancellata (Cass. n.9094/2017).

2.5. Tornando al caso in esame, va affermato che l’accertamento del difetto di legitimatio ad causam sin da prima che venisse instaurato il primo grado di giudizio, secondo giurisprudenza costante, elimina in radice ogni possibilità di prosecuzione dell’azione, e comporta, a norma dell’art. 382, comma 3, cod. proc. civ., l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per cassazione (cfr. Cass. nn. 5736/2016, 4853/2015, 21188/2014, ed ancora n. 22863/2011; n.14266/2006; n. 2517/2000); ricorre invero un vizio insanabile originario del processo, che da subito avrebbe dovuto condurre ad una pronuncia declinatoria del merito.

2.6. Per completezza va ricordato che nel caso in esame non trova applicazione l’art. 28, comma 4, del DLGS n.175/2014, trattandosi di norma non retroattiva (Cass. n. 6743/2015).

2.7. Resta assorbito l’esame dei due motivi di ricorso.

3.1. Conclusivamente, pronunciando sul ricorso, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio, poiché la causa non poteva essere proposta sin dal primo grado ai sensi dell’art. 382, ultimo comma, cod. proc. civ.

3.2. Le spese dell’intero giudizio si compensano in ragione delle modifiche normative succedutesi negli anni.

P.Q.M.

– pronunciando sul ricorso, cassa la sentenza impugnata rinvio;

– spese di giudizio compensate integralmente.