CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 27 giugno 2017, n. 16050 – Accertamento – Iva e Irap – Società di persone – Recupero a tassazione di un maggior reddito d’impresa – Accertamento unitario

Accertamento – Iva e Irap – Società di persone – Recupero a tassazione di un maggior reddito d’impresa – Accertamento unitario

Fatti di causa

L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, nei confronti di M.P.G., quale socio ed amministratore della Termoidraulica snc di M.P.G. e M.F., (che non resiste), avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Sicilia n. 64/21/2016, depositata in data 11/01/2016, con la quale – in controversia concernente l’impugnazione, da parte del Mare, nella qualità di socio ed amministratore della Termoidraulica snc di M.P.G. e M.F., di avviso di accertamento n. “TYU01T100560/2009”, emesso per maggiori IVA ed IRAP dovute dalla società, in relazione all’anno d’imposta 2002, a seguito di recupero a tassazione di un maggior reddito d’impresa correlato a fatture, emesse dalla Termoidraulica nei confronti della terza società A. srl, nell’ambito di un sub-appalto di lavori edili, appaltati all’imprenditore individuale Dell’A.F., ritenute, dall’Ufficio, riconducibili ad operazioni inesistenti ed irregolarmente contabilizzate, – è stata confermata la decisione di primo grado (n. 78/02/2011, adottata dalla C.T.P. di Enna in data 7/04/211), che aveva accosto il ricorso del contribuente (ritenute sussistenti le operazioni contestate, tenuto conto degli esiti del giudizio penale, a carico del Mare, conclusosi con assoluzione piena, e del giudizio tributario di primo grado, di impugnazione dell’ateo impositivo notificato all’imprenditore A.F., conclusosi in senso favorevole a detto contribuente).

In particolare, i giudici d’appello, nel respingere il gravame dell’Agenzia delle Entrate, hanno sostenuto che, a fronte delle assoluzioni, in sede penale, dei soggetti imputati a vario titolo per frode fiscale e truffa e della effettiva realizzazione delle operazioni fiscalmente contestate, “il recupero contabile della fittizietà della fatturazione in assenza di altri riscontri oggettivi risulta affidato alla disamina di poste economiche oggettivamente oscure e, tuttavia, prive tra loro di collegamento causale”, in quanto “la pur discutibile opzione contabile di accreditare direttamente l’incasso della fattura alla A. al conto “Finanziamento soci”, senza farlo transitare per il conto “Cassa” (registrando la riscossione in contanti di un credito che la committente A. srl, a sua volta sub-appaltatrice, aveva invece “stralciato” per condono)”, non costituiva “prova” (per difetto del “connotato di gravità e di convergenza”) di un “artifizio contabile finalizzato alla frode fiscale da parte dell’amministratore e dei soci della Termoidraulica snc”.

A seguito di deposito di proposta ex art. 380 bis c.p.c., è stata fissata l’adunanza della Corte in camera di consiglio, con rituale comunicazione alle parti; il Collegio ha disposto la redazione della ordinanza con motivazione semplificata.

Ragioni della decisione

1. La ricorrente lamenta: 1) con il primo motivo, la nullità della sentenza, ex art. 360 n. 4 c.p.c., per disapplicazione degli artt. 101 e 102 c.p.c., 111 comma 2 Cost. e 14 d.lgs. 546/1992, in combinato disposto con l’art. 1 comma 2 d.lgs. 546/1992 e con l’art. 40 comma 2 DPR 600/1973, avendo sa C.T.R. deciso la controversia nel merito, senza integrare il contraddittorio tra società di persone e soci, sin dai primo grado; 2) con il secondo motivo, la violazione, ex art. 360 n. 4 c.p.c., dell’art. 546 c.p.p., in materia di effetti del giudicato penale, di assoluzione dell’imputato, nel giudizio tributario; 3) con il terzo motivo, la violazione, ex art. 360 n. 3 c.p.c., dell’artt. 2697, 2927 e 2929 c.c., in combinato disposto con l’art. 2709 c.c., in relazione agli artt. 21, 23 e 24 DPR 633/1972, avendo la C.T.R., pur in presenza della riconosciuta inspiegabilità contabile delle divergenze tra le scritture contabili degli imprenditori sottoposti a verifica fiscale (disallineamento delle risultanze delle scritture contabili), ritenute che l’Amministrazione finanziaria non avesse fornito indizi gravi convergenti e gravi per dimostrare presuntivamente l’inesistenza delle operazioni fatturate.

2. La prima censura è fondata, con assorbimento delle restanti. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno infatti chiarito, con la sentenza n. 14815 del 2008, che – per il principio per cui i redditi delle società di persone si imputano automaticamente a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi (D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5 (TUIR) ) – la rettifica della dichiarazione dei redditi di una società di persone e le conseguenti rettifiche delle dichiarazioni dei redditi dei relativi soci si fondano su un accertamento unitario.

Le Sezioni Unite con successiva pronuncia (Cass. SU. 10145/2012) hanno anche precisato che, essendo l’Irap imposta assimilabile all’Ilor ed essendo la stessa imposta imputata per trasparenza ai soci, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 917 del 1986, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società.

Inoltre, è stato poi precisato da questa Corte (Cass. 26071/2015; Cass.21340/2015) che “l’accertamento di maggior imponibile IVA a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso d’impugnazione, la necessità d’integrare il contraddittorio nei confronti del relativi soci”, ma “qualora l’Agenzia abbia contestualmente proceduto, con un unico atto, ad accertamenti ai fini delle imposte dirette, IVA ed IRAP, fondati su elementi comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile IVA, che non sia suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici, non si sottrae al vincolo necessario del “simultaneus processus” per l’inscindibilità delle due situazioni”.

Dal che discende che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci (salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali), cosicché in tali casi ricorre una ipotesi di litisconsorzio necessario originario tra tutti questi soggetti, con conseguente nullità assoluta, rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, del giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari.

Risulta, nella specie, dal ricorso e dall’esame degli atri, che, sin dal primo grado, le posizioni di società e soci, nell’impugnazione dei diversi atti impositivi (IRAP, IVA, sanzioni, da un lato, IRPEF, dall’altro lato), sono rimaste distinte ed hanno avuto decisioni separate.

Invero, sin dal primo grado, sono state trattate separatamente le impugnazioni del Mare, quale amministratore della società ma in proprio, avverso avviso a carico della società, nonché quelle del medesimo, quale socio della società, avverso avviso inerente il maggior reddito da partecipazione sociale imputato per trasparenza, del M.F., quale altre socio della società, sempre avverso il maggior reddito da partecipazione sociale, e della società, avverso sia l’avviso di accertamento inerente maggiori IRAP ed IVA dovute, sia l’atto di contestazioni di sanzioni correlato.

In particolare (anche ai fini dell’impossibilità di sanare la violazione del litisconsorzio necessario attraverso la riunione, in questa sede, dei distinti ricorsi, in presenza di pronunce riguardanti la società ed i soci adottate dallo stesso collegio in identica composizione, nella medesima circostanza e nel contesto di una trattazione sostanzialmente unitaria, alla luce dei precedenti di questa Corte nn. 3830/2010, 2907/2010), risulta che, mentre le posizioni relative all’amministratore M., al medesimo M. quale socio, all’altro socio M., alla società, ma in relazione all’atto di contestazione di sanzioni, sono state trattate separatamente ma contestualmente, in primo grado (dalla C.T.P. di Enna Sez. 2 all’udienza del 7/04/2011) ed in secondo grado (dalla C.T.R. della Sicilia, sez. 21, all’udienza deIl’11/01/2016), la posizione relativa alla società, avente ad oggetto l’impugnazione, da parte della stessa, dell’avviso di accertamento inerente IVA ed IRAP dovute per il 2002, è stata trattata distintamente (dalla C.T.P. di Enna, sez. 2, all’udienza del 17/10/2011, come si evince dalla sentenza, e dalla C.T.R. della Sicilia, Sez. 21, all’udienza del 25/01/2016), rispetto a quelle dei due soci ed all’impugnazione dell’atto impositivo inerente le sanzioni.

Stante pertanto l’assenza di un “simultaneas processus” nei gradi di merito, posto che la causa riguardante la pretesa azionata, per IVA ed IRAP, nei confronti della società, è stata decisa in primo grado ed in appello in udienze diverse rispetto a quelle relative all’amministratore, ai soci, alla società, quanto all’atto di contestazione di sanzioni, va dichiarata la nullità dell’intero giudizio, con rinvio alla C.T.P. di Enna, per nuovo esame, a contraddittorio integro.

3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti i restanti, va cassata la sentenza impugnata con declaratoria della nullità dell’intero giudizio e rinvio alla C.T.P. di Enna in diversa composizione, per nuovo esame a contraddittorio integro con gli altri soci e la società.

Sussistono giusti motivi, considerato lo sviluppo processuale della vicenda, per disporre la compensazione delle spese processuali dell’intero giudizio.

P.Q.M.

In accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata e dichiara la nullità dell’intero giudizio, con rinvio alla Commissione Tributaria Provinciale di Enna per nuovo esame a contraddittorio integro con soci e società; dichiara integralmente compensate tra le parti le spese processuali dell’intero giudizio.