CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 01 marzo 2018, n. 4887 – Conversione in rapporto di lavoro subordinato del rapporto di somministrazione – Vizio di omesso esame di un fatto decisivo

Rapporto di somministrazione – Conversione in rapporto di lavoro subordinato – Esclusione – Impresa esercente attività strumentali, controllata dalla Regione – Applicabilità delle norme di diritto privato

Fatti di causa

Con sentenza 10 giugno 2016, la Corte d’appello di Palermo rigettava le domande di M. Lo V. di conversione del rapporto di somministrazione di lavoro a tempo determinato dal 6 aprile al 30 giugno 2010, in favore della utilizzatrice M. s.p.a., in uno di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ai sensi dell’art. 27 d.lg. 276/2003, nei confronti suoi e della cessionaria di azienda Servizi Ausiliari Sicilia s.c.p.a., nonché di condanna di quest’ultima alla riammissione in servizio e risarcitoria: così riformando la sentenza di primo grado, che le aveva invece accolte (con liquidazione di un’indennità risarcitoria di due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, ai sensi dell’art. 32 I. 183/2010).

A motivo della decisione, la Corte territoriale escludeva la possibilità della richiesta conversione, a norma dell’art. 18, comma Ibis I. 112/2008 (aggiunto dall’art. 19 I. 102/2009), attesa la natura della utilizzatrice M. s.p.a., di controllata dalla Regione Sicilia esercente attività strumentali (servizi ausiliari quali pulizia e sanificazione di ospedali) al servizio pubblico sanitario regionale; non essendo poi pertinente la sua mancata inclusione nel conto economico consolidato della p.a. indicato dall’art. 1, quinto comma I. 311/2004, dovendo il riferimento ad esso essere inteso, non già alle società, ma alle funzioni amministrative delle pubbliche amministrazioni a supporto delle quali era svolta l’attività delle medesime.

Con atto notificato il 5 e 6 ottobre 2016, il lavoratore ricorreva per cassazione con sostanzialmente otto motivi (secondo la suddivisione indicatane a pgg. 2 e 3 del ricorso, poi sviluppata con ulteriore numerazione), illustrati da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.; entrambe le intimate Servizi Ausiliari Sicilia s.c.p.a. e Multiservice s.p.a. non svolgevano difese (neppure la prima per l’inammissibilità del controricorso, notificato ben oltre il termine prescritto dall’art. 370, primo comma c.p.c.).

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce violazione del principio di efficacia riflessa del giudicato formatosi con le sentenze di Cassazione in appresso indicate (in giudizi riguardanti altri lavoratori) in riferimento alla violazione degli artt. 18, comma 2bis d.l. 112/2008 e 36 d.lg. 165/2001, per l’affermazione di applicabilità delle norme di diritto privato a Multiservice s.p.a. e Servizi Ausiliari Sicilia s.c.p.a. per non essere società in house (n. 6693/16, n. 24803/15, n. 7121/16, n. 15636/16) e di avvenuto trasferimento di azienda tra le due società (n. 24804/15).

2. Con il secondo e il terzo, il ricorrente deduce nullità della sentenza e del procedimento per error in procedendo, in violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c., per omissione della motivazione tale da impedire di comprendere il percorso logico-giuridico seguito dalla Corte d’appello, avendo in particolare assolutamente trascurato ogni considerazione, al fine di considerare M. s.p.a. ente strumentale, in ordine alla necessità di partecipazione quale socio dell’ospedale di Agrigento, in favore del quale rese le attività.

4. Con il quarto, il ricorrente deduce falsa applicazione dell’art. 18, comma Ibis I. 112/2008, sull’erroneo presupposto dello svolgimento da M. s.p.a. di attività di supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica, anziché in favore di un pubblico di terzi indifferenziato, quali gli utenti dell’ente ospedaliero, in favore del quale prestati i servizi ausiliari di pulizia e sanificazione, con esclusione pertanto della strumentalità della società, secondo la definizione dell’art. 13, primo comma d.l. 223/2006.

5. Con il quinto, il ricorrente deduce falsa applicazione dell’art. 18, comma Ibis I. o 112/2008, sull’erroneo presupposto dell’inserimento nel conto economico consolidato della p.a. indicato dall’art. 1, quinto comma I. 311/2004 delle funzioni svolte e non già, come corretto, delle società.

6. Con il sesto, il ricorrente deduce omesso esame di fatto decisivo quale la verifica di documenti prodotti (visure camerali di Poste Italiane s.p.a. e di M. s.p.a. e dello statuto di quest’ultima) dai quali risultante la natura privatistica della seconda società, senza vincoli di strumentalità né di funzionalità nei confronti dell’ente pubblico partecipante, gestito con criteri di imprenditorialità e di economicità sul libero mercato, comportante l’applicabilità dell’art. 27 d.lg. 276/2003.

7. Con il settimo, il ricorrente deduce falsa applicazione dell’art. 1, tredicesimo comma I. 92/2012 per omessa statuizione di decorrenza del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato convertito dal 6 aprile 2010.

8. Con l’ottavo, il ricorrente deduce nullità del procedimento per error in procedendo per non avere la Corte territoriale rigettato l’appello di Servizi Ausiliari Sicilia s.c.p.a. in falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., in presenza di un trasferimento di azienda da Multiservice s.p.a. in liquidazione ad essa, sulla base dell’illustrato processo di riordino delle società a partecipazione regionale avviato dalla Regione Sicilia con l’art. 20 L.R. 12 maggio 2010, n. 11.

9. Il secondo e il terzo motivo, da esaminare per primi per ragioni di evidente pregiudizialità logico – giuridica, essendo relativi a nullità della sentenza e del procedimento per error in procedendo, in violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c., sono infondati.

9.1. La motivazione della sentenza impugnata, che, come noto, non rappresenta un elemento meramente formale, ma un requisito da apprezzarsi esclusivamente in funzione della intelligibilità della decisione e della comprensione delle ragioni poste a suo fondamento, non è nel caso di specie inesistente, posto che le ragioni esposte, sia pure concisamente, consentono di individuare gli elementi di fatto considerati o presupposti nella decisione: sicché, non è integrata la nullità denunciata sotto il profilo dell’error in procedendo, che non può essere mai dichiarata se l’atto abbia raggiunto il suo scopo, per il principio di strumentalità della forma (Cass. 22 giugno 2015, n. 12864; Cass. 20 gennaio 2015, n. 920; 10 novembre 2010, n. 22845).

9.2. Né la sentenza impugnata è totalmente priva dell’esposizione delle ragioni di diritto a suo fondamento: posto che soltanto una mancanza che si traduca nella radicale inidoneità della stessa ad esprimere la ratio decidendi, così da determinare la nullità della sentenza per carenza assoluta di un requisito di forma essenziale, costituisce violazione di legge denunciabile in sede di legittimità (Cass. 16 luglio 2009, n. 16581; Cass. 4 agosto 2010, n. 18108; Cass. 16 maggio 2003, n. 7672); mentre la Corte territoriale ha concisamente esposto le ragioni dell’applicabilità dell’art. 18, comma 2bis d.l. 112/2008 (dal penultimo capoverso di pg. 2 al primo di pg. 3 della sentenza), sia pure con le lacune sotto il profilo motivo (nella sua odierna riduzione al “minimo costituzionale”) in appresso illustrate.

10. Il primo (violazione del principio di efficacia riflessa del giudicato formatosi in riferimento alla violazione degli artt. 18, comma 2bis d.l. 112/2008 e 36 d.lg. 165/2001), il quarto (falsa applicazione dell’art. 18, comma Ibis I. 112/2008, sull’erroneo presupposto dello svolgimento da M. s.p.a. di attività di supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica), il quinto (falsa applicazione dell’art. 18, comma 2bis I. 112/2008, sull’erroneo presupposto dell’inserimento nel conto economico consolidato della p.a. indicato dall’art. 1, quinto comma I. 311/2004) e il sesto motivo (omesso esame di documenti dai quali risultante la natura privatistica di M. s.p.a.) possono essere congiuntamente esaminati, per ragioni di stretta connessione.

10.1. Essi sono fondati.

10.2. L’art. 18, comma 2 bis d.l. 112/2008 è stato, infatti, falsamente applicato, nel senso del non corretto esperimento del procedimento di sussunzione (ai fini della verifica, come noto, della non applicazione della norma, della cui esatta interpretazione si controverte, quando doveva esserlo, ovvero della sua applicazione quando non lo doveva, ovvero ancora della sua cattiva applicazione, ossia a fattispecie non esattamente comprensibile nella norma: Cass. 15 dicembre 2014, n. 26307; Cass. 24 ottobre 2007, n. 22348), per il mancato accertamento in concreto del fatto: la cui ricostruzione in modo incontestato veicola, quale canale di mediazione, un corretto processo di sussunzione, nell’ambito del sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto (Cass. 15 aprile 2016, n. 7568).

E ciò per l’esame astratto della fattispecie, con tono tendenzialmente apodittico (” … non può dubitarsi che la M. s.p.a. rientri nel novero delle società a partecipazione pubblica totale locale … che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica”: così all’ultimo capoverso di pg. 2 della sentenza) e comunque non radicato in un critico esame della documentazione prodotta, in particolare dello statuto della società, da cui inferirne la natura, in vista dell’applicabilità o meno della suindicata norma denunciata.

10.3. Tale grave lacuna integra appunto quel vizio di omesso esame di un fatto decisivo e discusso tra le parti (oggetto del quarto motivo, per tale ragione anch’esso fondato), nella riformulazione del novellato art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., applicabile ratione temporis, ossia di un fatto storico, principale o C secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, \ che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (nel senso che, qualora esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia): ed esso è stato esattamente individuato dal ricorrente, sicché bene l’anomalia motivazionale, da intendere come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, è stata denunciata in cassazione (Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053).

10.4. L’omesso esame dalla Corte territoriale dei documenti suindicati dovrà quindi essere condotto anche tenendo conto delle sentenze di questa Corte del 7 dicembre 2015, n. 24803 e n. 24804 e del 6 aprile 2016, n. 6693, rese in analoghe vicende (rapporti di somministrazione di lavoro irregolare di altri lavoratori in favore dell’utilizzatrice Muitiservizi s.p.a. in liquidazione, di cui essi hanno chiesto la conversione, ai sensi dell’art. 27 d.lg. 276/2003, in rapporti di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze di questa, per attività di servizi ausiliari già affidatile in convenzione e quindi trasferiti, a seguito del processo di accorpamento previsto dall’art. 20 I. reg. Sicilia n. 11/2010, alla società consortile SAS s.c.pa., che assumeva tutto il personale già in forza alla prima, con la sola eccezione dei lavoratori in quella situazione) e in giudizi di cui era parte anche M. s.p.a. in liquidazione e che hanno definitivamente qualificato la vicenda circolatoria delle attività e del personale come trasferimento d’azienda dalla predetta società a Servisi Ausiliari Sicilia s.c.p.a., accertando l’applicabilità tra le società cedente e cessionaria dell’art. 2112 c.c., ai fini del trasferimento alla seconda del personale della prima ed in particolare dei lavoratori ricorrenti.

Una tale statuizione si è fondata sul presupposto, quale premessa logico-giuridica indefettibile, dell’accertamento dell’istituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato anche tra i suddetti lavoratori e M. s.p.a.: oggetto anche del presente giudizio, in riferimento alla convertibilità del rapporto di lavoro, a norma del citato art. 27 d.lg. 276/2003, in ragione della qualificazione della natura della suindicata società, ai fini dell’applicabilità o meno dell’art. 18, comma 2bis d.l. 112/2008 conv. in I. 133/2008 (introdotto dall’art. 19 d.l. 78/2009 conv. in I. 102/2009) in combinata disposizione con l’art. 36, secondo comma d.lg. 165/2001.

10.5. Valuterà il giudice di rinvio, quale giudice di merito cui spettante un tale esame, l’eventuale efficacia riflessa delle citate sentenze in giudicato alla stregua di prova o di elemento di prova documentale in ordine alla situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale e comunque di elemento apprezzabile nella formazione del suo libero convincimento (Cass. 20 febbraio 2013, n. 4241; Cass. 10 settembre 2009, n. 19499; Cass. 21 settembre 2007, n. 19492); tenuto conto dell’insegnamento di questa Corte, secondo cui l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato non estende i suoi effetti e non è vincolante rispetto ai terzi, essendo tuttavia idonea, quale affermazione obiettiva di verità, a spiegare efficacia riflessa anche nei confronti di soggetti estranei al rapporto processuale: qualora essi siano titolari di diritti dipendenti dalla situazione definita in quel processo, o comunque subordinati a questa (Cass. 31 gennaio 2014, n. 2137) e sempre che il terzo non sia titolare di un rapporto autonomo e indipendente rispetto a quello in ordine al quale il giudicato intervenga, non essendo ammissibile, in tale evenienza, che egli, salvo diversa ed espressa indicazione normativa, ne possa ricevere pregiudizio giuridico o possa avvalersene a fondamento della sua pretesa (Cass. 2 dicembre 2015, n. 24558; Cass. 13 gennaio 2011, n. 691).

10.6. In detto esame il giudice di rinvio terrà anche conto della rilevanza del requisito, pure previsto dall’art. 18, comma Ibis d.l. 112/2008 di inserimento delle società a partecipazione pubblica totale locale che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica “nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311”.

Esso contiene l’elenco delle amministrazioni pubbliche, suddivise in: amministrazioni centrali (a propria volta suddivise in organi costituzionali e di rilievo costituzionale, presidenza del consiglio dei ministri e ministeri, agenzie fiscali, enti di regolazione dell’attività economica, enti produttori di servizi economici, autorità amministrative indipendenti, enti a struttura associativa, enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali, enti e istituzioni di ricerca, istituti zooprofilattici sperimentali); amministrazioni locali (a propria volta suddivise in regioni e province autonome, province, comuni, comunità montane, unioni di comuni, agenzie ed enti vari, autorità portuali, aziende ospedaliere e sanitarie locali, c.c.i.a.a. e unioni regionali, consorzi vari, fondazioni liricosinfoniche, teatri stabili ad iniziativa pubblica, università e istituzioni di istruzione universitaria pubblici, altre amministrazioni locali varie); enti nazionali di previdenza e assistenza. Tenuto infine conto che l’inserimento in esso ha, secondo la giurisprudenza amministrativa, natura ricognitiva e non costitutiva e può essere disapplicato dal giudice ordinario, nel suo sindacato incidentale di illegittimità dell’atto amministrativo di iscrizione (Cons. Stato 26 maggio 2015, n. 2643; Corte conti, sez. riun. 4 settembre 2015, n. 48; Corte conti, sez. reg. Lazio 10 luglio 2013, n. 143; Corte conti, sez. reg. Lombardia 20 settembre 2011, n. 479).

11. Dalle superiori argomentazioni, comportanti l’accoglimento dei quattro motivi congiuntamente scrutinati e assorbenti l’esame degli altri residui, discende coerente la cassazione della sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti (rigettati il secondo e il terzo), con rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Palermo in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il primo, il quarto, il quinto ed il sesto motivo, rigettati il secondo e il terzo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza, in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Palermo in diversa composizione.