CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 08 maggio 2017, n. 22140 – Omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali – Violazione dell’art. 2, co. 1 bis, L. n. 638/1983 – Superamento della soglia di rilevanza penale

Omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali – Violazione dell’art. 2, co. 1 bis, L. n. 638/1983 – Superamento della soglia di rilevanza penale – Accertamento

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del Tribunale di Brescia del 13 aprile 2015 A. e V.M. erano stati condannati alla pena di mesi tre di reclusione ed euro 200 di multa, in relazione al reato di cui all’art. 2, comma 1 bis, I. n. 638 del 1983 (per avere, quali soci della O. di M.V. & C., omesso di versare all’Inps le ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei dipendenti nei mesi di maggio, giugno, agosto, settembre, ottobre, novembre e dicembre 2008, nonché gennaio, febbraio, marzo, aprile e maggio 2009, e anche aprile, maggio, giugno e luglio 2010, per un ammontare complessivo di euro 28.624).

Con sentenza del 5 maggio 2016 la Corte d’appello di Brescia, in parziale riforma di tale decisione, impugnata da entrambi gli imputati, ha dichiarato non doversi procedere con riferimento alle omissioni relative alle mensilità di maggio e giugno 2008, per essere estinti per prescrizione i relativi reati; ha assolto gli imputati dai reati relativi alle omissioni concernenti i mesi da agosto 2008 e novembre 2008 e da aprile a luglio 2010, perché fatti non sono più previsti dalla legge come reato; ha confermato la condanna degli imputati in relazione alle omissioni relative ai mesi da dicembre 2008 a maggio 2009, rideterminando la relativa pena in mesi uno e giorni 26 di reclusione ed euro 120 di multa.

La Corte territoriale è addivenuta a tale decisione rilevando il mancato superamento della soglia di rilevanza penale, di euro 10.000 annui, stabilita dall’art. 3 del d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8, per le omissioni relative alle residue mensilità dell’anno 2008 (e cioè per quelle concernenti i mesi da agosto a novembre 2008, imputando le somme non versate in relazione al mese di dicembre 2008 alla annualità 2009) e per quelle relative all’anno 2010 (e cioè concernenti i mesi di aprile, maggio, giugno e luglio 2010); imputando le somme dovute in relazione al mese di dicembre 2008 all’annualità 2009 la Corte territoriale ha, invece, ritenuto che per tale anno fosse stata superata la suddetta soglia di rilevanza penale, risultando pari a complessivi euro 11.781 l’ammontare dei contributi non versati da dicembre 2008 a maggio 2009, rigettando l’impugnazione degli imputati al riguardo e rideterminando la relativa pena.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso congiuntamente entrambi gli imputati, mediante il medesimo difensore di fiducia, lamentando violazione dell’art. 2, comma 1 bis, I. 11 novembre 1983 n. 638, sulla base del rilievo che nell’accertare il superamento della soglia di rilevanza penale di euro 10.000 annui, stabilita dall’art. 3 del d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8, occorre aversi riguardo alle dodici mensilità dell’anno cui le stesse si riferiscono, a prescindere dal momento successivo nel quale in concreto i versamenti debbono essere eseguiti, analogamente a quanto stabilito dal legislatore per le violazioni tributarie, per le quali si fa riferimento, anche per la verifica del superamento delle soglie di rilevanza penale stabilite per tali reati, a ciascuna delle annualità impositive.

La corretta imputazione delle somme di cui era stato omesso il versamento in relazione al mese di dicembre 2008 alla annualità 2008 anziché a quella 2009, avrebbe, perciò, determinato il mancato superamento della soglia di rilevanza penale per entrambe tali annualità, con la conseguente insussistenza di tutti i fatti residui ascritti agli imputati.

Considerato in diritto

1. I ricorsi sono parzialmente fondati.

2. L’art. 3 d.lgs. 15/1/2016 n. 8 (pubblicato in G.U. n. 17 del 22/1/2016, in vigore dall’8/2/2016), al comma 6 ha modificato il comma 1 bis dell’art. 2 della I. 638/83, nel senso di qualificare come illecito amministrativo l’omesso versamento di ritenute previdenziali non superiore a euro 10.000 annui, con la conseguente abolizione della rilevanza penale degli omessi versamenti inferiori a tale soglia.

L’attuale testo dell’articolo 2, comma 1 bis, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, è, dunque, il seguente: «1-bis. L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032. Se l’importo omesso non è superiore a euro 10.000 annui, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000. Il datore di lavoro non è punibile, né assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione».

Il riferimento alla annualità va dunque inteso, alla luce del chiaro tenore letterale della norma e della natura del debito, che sorge a seguito della corresponsione delle retribuzioni, e dunque al termine di ogni mensilità, con riferimento alla ritenute dovute per ogni mese dell’anno nel quale siano state corrisposte retribuzioni ai dipendenti, indipendentemente dal momento in cui il versamento all’ente previdenziale debba essere effettuato, in quanto tale momento assume rilievo al diverso fine della individuazione del momento di consumazione del reato (cfr. Sez. 3, n. 26732 del 05/03/2015, Bongiorno, Rv. 264031, secondo cui “Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (art. 2, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, conv. in legge 11 novembre 1983, n. 638), in quanto reato omissivo istantaneo, si consuma nel momento in cui scade il termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento, attualmente fissato, dall’art. 2, comma primo, lett. b) del D.Lgs. n. 422 del 1998, al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi, essendo irrilevante, ai fini dell’individuazione del momento consumativo, che la data per adempiere al pagamento sia fissata nei tre mesi successivi alla contestazione della violazione, poiché la pendenza di tale termine determina esclusivamente la sospensione del corso della prescrizione per il tempo necessario a consentire al datore di lavoro di avvalersi della causa di non punibilità di cui all’art. 2, comma primo bis, del citato D.L.”; conf. Sez. 3, n. 615 del 14/12/2010, Ciampi, Rv. 249164; Sez. 3, n. 20251 del 16/04/2009, Casciaro, Rv. 243628).

Mediante l’individuazione di tale soglia di rilevanza il legislatore ha inteso, infatti, attribuire rilevanza penale solamente alle omissioni contributive di una certa entità, configurando come illecito amministrativo quelle di ammontare inferiore, stabilendo come termini di riferimento la somma complessiva di euro 10.000 e il periodo di un anno, da intendersi come quello nel quale il debito sia sorto, secondo un principio di competenza e non di cassa, in quanto per poter apprezzare la rilevanza della condotta (ai fini del superamento della suddetta soglia di rilevanza penale) occorre fare riferimento alla entità complessiva delle omissioni, tenendo conto del momento in cui le relative obbligazioni poi rimaste inadempiute sono sorte, e dunque al mese di riferimento in cui il debito sia sorto, giacché è in relazione a ciascun mese di ogni anno che va verificato l’ammontare delle ritenute non versate, a prescindere dal termine di scadenza per il versamento, che rileva solamente ai fini della individuazione del momento consumativo del reato.

3. L’omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte nel mese di dicembre 2008, pari a euro 3.696,00 avrebbe, dunque, dovuto essere considerato nella annualità 2008 e non in quella 2009.

Ne consegue, stante la non manifesta infondatezza delle doglianze sollevate dai ricorrenti, idonee a consentire la costituzione di un valido rapporto di impugnazione, il necessario rilievo della prescrizione della omissione relativa alla suddetta mensilità di dicembre 2008, essendosi compiuto il relativo termine massimo il 13 ottobre 2016.

L’importo non versato da considerare per l’anno 2009 risulta, detratta la somma di euro 3.696,00 relativa all’anno 2008, pari a euro 8.085,00, inferiore alla suddetta soglia di rilevanza penale, con la conseguenza che per tale annualità i fatti addebitati agli imputati devono ritenersi non previsti dalla legge come reato, come espressamente stabilito dall’art. 9, comma 3, d.lgs. 8/2016 citato.

4. In conclusione la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, con riferimento alla mensilità di dicembre 2008 per essere il reato estinto per prescrizione, e con riferimento all’annualità 2009 perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Gli atti devono essere trasmessi alla autorità amministrativa competente, non risultando prescritti gli illeciti contestati ai ricorrenti, commessi fino ad agosto 2009, ed essendo per tale evenienza espressamente prevista la trasmissione degli atti dal primo comma della disposizione citata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata con riferimento alla mensilità dicembre 2008 per essere il reato estinto per prescrizione; con riferimento all’annualità 2009 perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Dispone la trasmissione degli atti alla Sede INPS di Brescia.