Licenziamento per giusta causa – Dirigente – Azienda sanitaria – Attività libero professionale intramuraria – Mancato rispetto dell’orario autorizzato
Svolgimento del processo
1 – La Corte di Appello di Torino, in sede di reclamo ex art. 1, comma 58 della legge n. 92 del 2012, ha riformato la sentenza del Tribunale di Ivrea che, all’esito del giudizio di opposizione, aveva confermato l’ordinanza con la quale era stata dichiarata dallo stesso Tribunale l’illegittimità del licenziamento per giusta causa intimato dalla azienda sanitaria ASL TO 4 al dirigente medico V.D.F.
2 – La Corte territoriale ha premesso che il reclamato, titolare di incarico di direzione di struttura complessa, era stato autorizzato ad espletare attività libero professionale intramuraria in specifiche fasce orarie e per complessive 6,30 ore settimanali. In data 13 giugno 2013 la Azienda aveva contestato al dirigente la “sovrapposizione dell’attività svolta in orario di libera professione con l’orario dell’attività di servizio” nonché il “mancato rispetto dell’orario autorizzato” e, all’esito del procedimento disciplinare aveva intimato il licenziamento per “falsa attestazione della presenza in servizio mediante alterazione dei sistemi di rilevamento o con altre modalità fraudolente”.
3 – Il giudice di appello, respinta l’eccezione di inammissibilità dei motivi di reclamo, ha ritenuto non violato il principio della immodificabilità della contestazione, poiché i fatti non erano stati modificati nella loro materialità e la modifica aveva riguardato solo la qualificazione giuridica e la indicazione delle norme rispetto alle quali si era verificato l’inadempimento. Ha, poi, escluso che la condotta descritta dall’art. 55 quater lett. a) del d.lgs. n. 165 del 2001 richieda, come asserito dal Tribunale, un quid pluris rispetto alla falsa attestazione della presenza in servizio e, quindi, ha ritenuto integrata la fattispecie nel caso in cui il dipendente si allontani dal luogo di lavoro senza procedere alla timbratura della scheda magnetica. Ha evidenziato che la condotta del D.F. non poteva essere “scriminata” dall’invio alla stessa ASL della documentazione attestante la prenotazione delle visite da effettuare in regime di intra moenia nonché della rendicontazione mensile dell’attività svolta, posto che detto invio aveva finalità contabile/amministrativa e all’epoca dei fatti, in mancanza di collegamento fra uffici, non incideva sui controlli riservati all’ufficio del personale, relativi alla verifica della presenza in servizio dei medici autorizzati all’esercizio della libera professione. Infine la Corte ha ritenuto che il comportamento fosse tale da ledere il vincolo fiduciario in quanto il D.F. si era sistematicamente allontanato dal servizio, in orari diversi da quelli indicati nella autorizzazione. Nessuna rilevanza poteva avere la circostanza che il dirigente avesse accumulato oltre 800 ore di surplus orario, perché il “recupero” delle ore prestate in eccesso presuppone una corretta rilevazione delle presenze e, comunque, non può essere unilateralmente effettuato dal lavoratore.
4 – Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso V. D.F. sulla base di tre motivi. La Azienda Sanitaria TO 4 ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione
1.1 – Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c., violazione degli artt. 101, 112, 132, 420, 434 e 437 c.p.c. nonché dell’art. 111 Cost.. Premette che la Azienda nelle fasi del giudizio di primo grado ed in sede di reclamo aveva modificato “l’impostazione processuale prospettando argomenti nuovi”. Il reclamato aveva denunciato la violazione delle regole del contraddittorio e con l’istanza depositata all’esito della udienza di discussione dell’11 marzo 2015 aveva chiesto alla Corte di dichiarare la inammissibilità della “introduzione nel giudizio dei fatti nuovi e della nuova ricostruzione di cui alla discussione”. Su detta istanza il giudice di secondo grado non aveva provveduto ed aveva accolto il reclamo aderendo alla tesi della ASL, senza fare alcun cenno alle difese svolte dal dirigente, il quale aveva dimostrato come non vi potesse essere alcuna intenzionalità di eludere i sistemi di controllo della presenza in azienda.
1.2 – La seconda censura, formulata sempre ai sensi dell’art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c., denuncia la violazione di plurime disposizioni del codice di rito (artt. 101, 112, 115, 132, 416 c.p.c.), dell’art. 2697 c.c., dell’art. 111 Cost. e dell’art. 7 della legge n. 300 del 1970. Il ricorrente, oltre a richiamare le doglianze già oggetto del primo motivo, evidenzia che la Corte territoriale, per valutare la sussistenza della denunciata violazione del principio della immutabilità della contestazione, avrebbe dovuto comparare le due condotte e non “fare riferimento ad una equivalenza di funzione, equivalenza da trarre in base ad un procedimento interpretativo”. Aggiunge che la ASL, dopo avere contestato solo la sovrapposizione degli orari, aveva ritenuto di intimare il licenziamento in relazione all’ipotesi prevista dall’art. 55 quater lett. a) del d.lgs. 165/2001, ma non aveva in alcun modo dimostrato la asserita alterazione dei sistemi di controllo. Anche al riguardo la Corte territoriale avrebbe dovuto motivare, trattandosi di un punto decisivo per la soluzione della controversia.
1.3 – Il terzo motivo lamenta “violazione e falsa applicazione dell’art. 55 quater I. 165/2001 (art. 360, 1° comma, n. 3 e 5 c.p.c.); violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c., dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. (art. 360, 1° comma, n. 3 c.p.c.)”. Dopo avere ribadito che il diritto di difesa era stato leso dalla modifica della contestazione e, poi, delle circostanze dedotte in sede processuale, rileva il ricorrente che la condotta fraudolenta richiede che il fatto oggettivo sia dolosamente preordinato al raggiungimento di un fine illecito. Aggiunge che la giurisprudenza penale, richiamata dalla Corte territoriale, richiede anche che il soggetto agisca al fine di profitto mentre nel caso di specie detta finalità doveva essere sicuramente esclusa, così come doveva essere esclusa la induzione in errore, perché il sistema di controllo della attività libero professionale prevedeva l’invio di atti il cui esame avrebbe agevolmente consentito di rilevare la sovrapposizione di orari poi contestata. Infine censura la sentenza impugnata per avere travisato le prove documentali offerte perché l’ufficio libera professione condivideva le informazioni con l’ufficio del personale e con le strutture contabili che provvedevano al pagamento.
2 – Il primo motivo è inammissibile, nella parte in cui denuncia la violazione dell’art. 437 c.p.c., perché formulato senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione imposti dagli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 c.p.c.
Il ricorrente sostiene, in sintesi, che la Corte di Appello avrebbe dovuto rilevare la inammissibilità dei motivi di reclamo con i quali la ASL aveva prospettato nuovi argomenti a sostegno della asserita legittimità del licenziamento, ma non fornisce gli elementi necessari per verificare la fondatezza del rilievo.
La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell’affermare che l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone che la parte riporti, nel ricorso stesso, gli elementi e i riferimenti atti a individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio processuale, onde consentire alla Corte di effettuare, senza compiere generali verifiche degli atti, il controllo del corretto svolgersi dell’iter processuale (Cass. 8.6.2016 n. 11738 e Cass. 30.9.2015 n. 19410).
Pertanto, qualora venga denunciata la novità delle questioni prospettate solo in sede di impugnazione (nel rito disciplinato dalla legge n. 92 del 2012 in violazione dell’art. 1 comma 59 della stessa legge e non dell’art. 437 c.p.c.) il ricorrente è tenuto a riportare nel ricorso il contenuto degli scritti difensivi della controparte e ad allegare gli stessi ex art. 369 n. 4 c.p.c. o, in alternativa, a fornire precise indicazioni che consentano alla Corte di rintracciare immediatamente gli atti nel fascicolo processuale.
Nel caso di specie l’esposizione dei fatti di causa risulta estremamente analitica quanto al contenuto degli atti formati dal D.F., ma non riporta le deduzioni della ASL nelle diverse fasi del giudizio ( limitandosi a rinviare alla motivazione della sentenza impugnata) e, quindi, non fornisce alla Corte gli elementi necessari per valutare la denunciata inammissibilità dei motivi di reclamo.
2.1 – Palesemente infondato è il motivo nella parte in cui eccepisce la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c., perché il giudice di appello ha dato ampio conto delle ragioni per le quali la condotta addebitata al D.F., valutata nei suoi aspetti oggettivi e soggettivi, doveva essere ritenuta di gravità tale da giustificare il licenziamento per giusta causa.
Occorre al riguardo evidenziare che la sentenza è stata pubblicata l’8 aprile 2015, sicché è applicabile alla fattispecie l’art. 360 n. 5 c.p.c. nel testo modificato dalla legge 7 agosto 2012 n.134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11.8.2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, che consente di denunciare in sede di legittimità unicamente I’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Hanno osservato le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 22.9.2014 n. 19881 e Cass. S.U. 7.4.2014 n. 8053) che la ratio del recente intervento normativo è ben espressa dai lavori parlamentari li dove si afferma che la riformulazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c. ha la finalità di evitare l’abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constitutionis e non dello ius litigatoris, se non nei limiti della violazione di legge. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando l’anomalia si tramuta in violazione della legge costituzionale, “in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.”, sicché quest’ultima non può essere ritenuta mancante o carente solo perché non si è dato conto di tutte le risultanze istruttorie e di tutti gli argomenti sviluppati dalla parte a sostegno della propria tesi.
2.2 – Non sussiste, poi, la asserita violazione dell’art. 112 c.p.c. in quanto la Corte territoriale non aveva alcun obbligo di pronunciare su quanto dedotto nella “istanza fuori udienza”, irritualmente depositata dalla difesa del D.F. Invero l’art. 1, comma 60, della legge n. 92 del 2012, prevede che la corte d’appello, “sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione ammessi e provvede con sentenza all’accoglimento o al rigetto della domanda, dando, ove opportuno, termine alle parti per il deposito di note difensive fino a dieci giorni prima dell’udienza di discussione”.
Cosi come per il rito disciplinato dagli artt. 433 e seguenti c.p.c. la autorizzazione al deposito è rimessa alla facoltà discrezionale del giudice (Cass. 5.8.2013 n. 18627), sicché, in mancanza di detta autorizzazione, tutte le difese delle parti devono essere illustrate oralmente.
3 – Il secondo motivo presenta profili di inammissibilità perché denuncia ex art. 360 nn. 3,4 e 5 c.p.c. la violazione di plurime disposizioni di legge, senza individuare con chiarezza i vizi della sentenza impugnata e senza indicare in modo esplicito le ragioni per le quali le norme richiamate in rubrica sarebbero state erroneamente applicate dal giudice di appello.
Le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che nel giudizio di cassazione il fatto che un singolo motivo sia articolato in più profili di doglianza, ciascuno dei quali avrebbe potuto essere prospettato autonomamente, non costituisce, di per sé, ragione d’inammissibilità purché la formulazione permetta di cogliere con chiarezza le doglianze prospettate onde consentirne, se necessario, l’esame separato (Cass. S.U. 6.5.2015 n. 9100).
E’ stato, inoltre, evidenziato che la violazione e falsa applicazione di norme di diritto deve essere dedotta non solo mediante la puntuale indicazione delle norme asseritamente violate, ma anche mediante specifiche argomentazioni intelligibili ed esaurienti, intese a dimostrare motivatamente in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina; diversamente il motivo è inammissibile, richiedendo un inesigibile intervento integrativo della Corte che, per giungere alla compiuta formulazione del motivo, dovrebbe individuare per ciascuna delle doglianze lo specifico vizio di violazione di legge o del vizio di motivazione (Cass. n. 328/2007; Cass. n. 21611/2013; Cass. n. 20957/2014; Cass. n. 635/2015).
Da ciò discende che l’esame verrà limitato alle censure adeguatamente illustrate nel motivo, con il quale il ricorrente, oltre a riproporre questioni già prospettate nella prima censura, addebita sostanzialmente alla sentenza impugnata la violazione del principio della immutabilità, a suo dire violato perché l’addebito originario si riferiva alla sola sovrapposizione degli orari e non menzionava la falsa attestazione della presenza in servizio, fatto, questo, posto a fondamento del recesso per giusta causa.
La censura è infondata.
Nel procedimento disciplinare la contestazione non obbedisce ai rigidi canoni che presiedono alla formulazione dell’accusa nel processo penale, nè si ispira ad uno schema precostituito e a una regola assoluta e astratta, “ma si modella in relazione ai principi di correttezza che informano un rapporto interpersonale che già esiste tra le parti, ed è funzionalmente e teleologicamente finalizzata alla esclusiva soddisfazione dell’interesse dell’incolpato ad esercitare pienamente il diritto di difesa” (Cass. 30.12.2009 n. 27842).
Dalla finalità che la contestazione realizza questa Corte ha tratto la conseguenza che non interferisce con il principio della immutabilità la diversa qualificazione giuridica del fatto addebitato, giacché il diritto di difesa è leso solo qualora a fondamento dell’atto di recesso vengano poste circostanze diverse da quelle addebitate, in relazione alle quali il lavoratore non sia stato in grado di rappresentare la propria posizione.
L’indagine comparativa che il giudice del merito è chiamato ad effettuare non deve, pertanto, arrestarsi alla formulazione letterale dei due atti a confronto, ma deve riguardare gli aspetti sostanziali della condotta e deve considerare che una circostanza in tanto può essere ritenuta “nuova” in quanto la stessa esuli dall’originario atto di incolpazione. Ciò non si verifica allorquando il fatto in relazione al quale il licenziamento viene intimato può essere ricompreso nella contestazione, della quale costituisce specificazione, effettuata all’esito del procedimento disciplinare e delle difese svolte dall’incolpato.
Il ricorso, per sostenere la violazione del principio della immutabilità, fa leva solo sul tenore letterale dei due atti, lì dove, al contrario, la Corte territoriale ha correttamente valorizzato la funzione della contestazione, rilevando che all’esito della proceduta la ASL aveva individuato l’ipotesi normativa applicabile alla fattispecie, senza violare in alcun modo il diritto di difesa del D.F., che aveva interloquito su tutti gli aspetti della vicenda, e senza modificare la materialità del fatti, in quanto la “falsa attestazione della presenza in servizio” era sostanzialmente corrispondente alla sovrapposizione di orari originariamente contestata.
Le conclusioni alle quali il giudice di appello è pervenuto, incensurabili in sede di legittimità quanto al giudizio di fatto, risultano rispettose dei principi di diritto sopra enunciati, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.
3 – Non sussiste la denunciata violazione dell’art. 55 quater del d.lgs. n. 165 del 2001, giacché la interpretazione data alla norma dalla sentenza impugnata è conforme alla giurisprudenza di questa Corte, alla quale il Collegio intende dare continuità (Cass. nn. 17637, 17259, 24574 del 2016).
E’ stato, infatti, affermato che la chiara formulazione della disposizione (nel testo applicabile ratione temporis alla vicenda dedotta in giudizio, realizzatasi prima delle modifiche introdotte dall’art. 3 c. 1 del D. Lgs 116/2016) e anche la sua ratio, evincibile dall’obiettivo, enunciato nel comma 1 dell’art. 67 del D.Lgs. n. 150 del 2009, di “potenziamento del livello di efficienza degli uffici pubblici e di contrastare i fenomeni di scarsa produttività e di assenteismo”, inducono a ritenere che la registrazione effettuata attraverso l’utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell’intervallo compreso tra le timbrature in entrata e in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio.
La condotta che si compendia nell’allontanamento dal luogo di lavoro senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i periodi di assenza economicamente apprezzabili è, infatti, idonea oggettivamente a indurre in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza su luogo di lavoro e costituisce, altresì, condotta penalmente rilevante ai sensi del c. 1 dell’art. 55 quinquies del D. Lgs n. 165 del 2001.
3.1 – Questa Corte ha anche evidenziato che utili elementi a conforto della esegesi accolta possono desumersi dall’art. 3 c. 1 del D.Lgs. n. 116 del 2016. Tale norma ha introdotto nell’art. 55 quater il comma 1 bis che dispone “costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell’orario di lavoro dello stesso. Della violazione risponde anche chi abbia agevolato con la propria condotta attiva o omissiva la condotta fraudolenta”.
E’ certo innegabile che l’intervento additivo, sicuramente non qualificabile come fonte di interpretazione autentica, non ha efficacia retroattiva; è nondimeno indiscutibile la potestà del legislatore di produrre norme aventi finalità chiarificatrici, idonee, sia pure senza vincolare per il passato, ad orientare l’interprete nella lettura di norme preesistenti, in applicazione del principio di unità ed organicità dell’ordinamento giuridico (Cass. SSUU n.18353/2014).
Del tutto correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto che nella fattispecie dedotta in giudizio ricorresse l’ipotesi di falsa attestazione della presenza in servizio con modalità fraudolente, essendo “incontestato che il D.F., pur risultando continuativamente in servizio, di fatto si allontanava negli orari di visita presso la struttura convenzionata, senza procedere alla timbratura della scheda magnetica, così attestando falsamente la propria presenza sul luogo di lavoro”.
3.2 – Le deduzioni svolte in merito alla assenza di frode esulano dal perimetro del vizio di sussunzione, perché attengono al giudizio di fatto e mirano ad ottenere una rivalutazione delle risultanze processuali, non consentita in sede di legittimità.
La giurisprudenza di questa Corte ha da tempo precisato che il vizio di violazione di norme di diritto consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (cfr. fra le più recenti Cass. 21.11.2016 n. 24029 e Cass. 17.5.2016 n. 10057 Cass. 10.7.2015 n. 14468).
Da detto principio generale è stata tratta la conseguenza, in tema di licenziamento per giusta causa, della possibilità di configurare un vizio di sussunzione solo qualora “la combinazione e il peso dei dati fattuali, così come definito dal giudice del merito, non consente comunque la riconduzione alla nozione legale di giusta causa di licenziamento. Altrimenti occorrerà dedurre che è stato omesso l’esame di un parametro tra quelli individuati dalla giurisprudenza ai fini dell’integrazione della giusta causa avente valore decisivo, nel senso che l’elemento trascurato avrebbe condotto ad un diverso esito della controversia con certezza e non con grado di mera probabilità; ma in tal caso il vizio è attratto nella sfera di applicabilità dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c…” (Cass. 23.9.2016 n. 18715) e, quindi, per le sentenze pronunciate decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge 7 agosto 2012 n.134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11.8.2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, sarà denunciabile unicamente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Detto vizio non ricorre nella fattispecie perché la Corte territoriale, dopo avere ritenuto provata la materialità della condotta, ha escluso la allegata buona fede del D.F., esaminando e ritenendo infondati gli argomenti difensivi da quest’ultimo allegati a sostegno della asserita illegittimità del recesso.
In particolare il giudice di appello ha ritenuto irrilevanti sia l’invio della documentazione attestante la attività libero professionale, sia le eccedenze di orario maturate dal dirigente e ha ampiamente motivato sulla gravità della condotta, anche valorizzando il ruolo apicale ricoperto dal D.F. il quale, in quanto preposto alla direzione della struttura complessa, era tenuto garantire il rispetto delle procedure imposte per la attestazione dell’orario di servizio e a segnalare eventuali abusi o omissioni nei riscontri documentali.
Ha, poi, evidenziato che la prestazione di attività libero professionale in orari diversi da quelli autorizzati era di per sé lesiva degli interessi dell’Azienda, posto che la autorizzazione medesima teneva evidentemente conto delle esigenze organizzative della struttura diretta.
Tanto basta per escludere la fondatezza del motivo.
4 – Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno poste a carico del ricorrente nella misura indicata in dispositivo.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115\02, nel testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi e € 5.000,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% ed accessori legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.
