CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 12 maggio 2017, n. 11882 – Accertamento TOSAP – Occupazione suolo pubblico – Affitto ramo d’azienda

Tributi – TOSAP – Accertamento – Occupazione suolo pubblico – Affitto ramo d’azienda

Fatti di causa

Con sentenza n. 49/16/12, depositata il 5/7/2012, la Commissione Tributaria Regionale della Emilia Romagna rigettava l’appello, proposto da H. s.p.a., avverso la sentenza di primo grado, sfavorevole alla contribuente, e confermava l’avviso di accertamento, per l’anno 2004, relativo a TOSAP, sanzioni ed interessi.

Rilevava, al riguardo, il Giudice di appello che la società era soggetto obbligato al pagamento della tassa in quanto utilizzatrice delle occupazioni effettuate con cavi, impianti e condutture, quale azienda fornitrice di un servizio a fini propri, anche se rivolto ad una platea di utenti, e che non assumeva rilievo l’utilizzo di beni appartenenti ad altro soggetto, la U.R. s.p.a., non essendo applicabile l’esenzione d’imposta di cui all’art. 49, comma 1, lett. e), D.Lgs. n. 507 del 1993, stante la mancanza della previsione, all’atto della concessione o successivamente, della devoluzione gratuita all’ente pubblico degli impianti al termine della concessione dei servizi di distribuzione del gas, e neppure quella di cui alla lett. a) della medesima disposizione, trattandosi non di ente pubblico, ma di società lucrativa che non agisce per conto di alcuno degli enti di cui all’art. 49, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 507 del 1993, in qualità di appaltatore di opere pubbliche.

La società ricorre per la cassazione della sentenza con tre motivi illustrati con memoria.

Resiste con controricorso il Comune di Longiano.

Ragioni della decisione

Con il primo motivo la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 39 e 46, D.Lgs. n. 507 del 1993, giacché la CTR non ha considerato che la società non è titolare delle condutture del gas mediante le quali si è realizzata la occupazione del suolo pubblico, né tantomeno del provvedimento concessorio all’uopo rilasciato, in quanto utilizza beni, reti, impianti e dotazioni appartenenti ad U.R. s.p.a., dei quali ha ottenuto la disponibilità mediante apposito contratto di affitto di ramo d’azienda stipulato con quest’ultima società. Evidenzia altresì che la soggettività passiva della obbligazione tributaria non si trasferisce per effetto della stipula di un contratto ad effetti meramente obbligatori quale è quello affitto di ramo d’azienda.

Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 39, D.Lgs. n. 507 del 1993, giacché la CTR non ha considerato che l’individuazione del soggetto passivo dell’imposta nel soggetto che occupa materialmente, e cioè di fatto, il suolo pubblico costituisce un’ipotesi residuale, ricorrente solo nel caso in cui manchi un provvedimento concessorio o autorizzatorio.

Con il terzo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio giacché la affermazione della CTR circa l’obbligo di pagamento dell’imposta evasa in capo alla società ricorrente avrebbe richiesto l’accertamento, in concreto mancato, non solo dell’esistenza di una occupazione di fatto delle aree comunali, ma anche dell’inesistenza di qualsivoglia autorizzazione o concessione di suolo pubblico.

Va preliminarmente disattesa la eccezione di inammissibilità del ricorso, con riferimento alla sollevata tardività della sua proposizione, in quanto ai fini della decorrenza del termine breve (artt. 51 D.Lgs. n. 546 del 1992 e 325 c.p.c.), la notificazione della sentenza deve essere effettuata al procuratore costituito presso il domicilio da lui eletto, che non va confuso con quello eletto dalla parte, con la precisazione che il procuratore va indicato per nome e cognome e come destinatario, in tale qualità, della notificazione, onde potere ritenere che permanga, in forza di queste specificazioni, un collegamento tra la parte, il suo procuratore e il domicilio reale di quest’ultimo.

Solo in tal modo può ritenersi che il procuratore possa aver avuto conoscenza dell’atto a lui destinato e, in quanto persona professionalmente qualificata, possa aver espresso un parere tecnico sulla convenienza e l’opportunità del gravame, mentre nella specie la notifica della sentenza di appello è stata eseguita nei confronti della parte (“a H. s.p.a. in persona del suo difensore, nel Suo domicilio eletto in Bologna, presso lo studio lo studio della dott.ssa B.F. – Via (…) Bologna”), sicché al di là della formulazione non univoca della relata dell’ufficiale giudiziario, essa non è idonea, per quanto detto, a produrre l’effetto accelleratorio di cui qui si discute.

I suesposti motivi di doglianza, che possono essere scrutinati congiuntamente essendo strettamente connessi, sono infondati.

La società H. deduce, con il primo motivo di ricorso, che la soggettività passiva va individuata ai sensi del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 39, perché questa spetta al titolare della concessione o dell’autorizzazione o, in mancanza, all’occupante di fatto, anche abusivo, mentre nel caso di specie l’utilizzazione di beni, reti, impianti e dotazioni appartenenti ad U.R. s.p.a., in forza di apposito contratto di affitto di ramo d’azienda, non incide sul rapporto tributario concernente l’occupazione di suolo pubblico, atteso che ove pure vi fossero state specifiche pattuizioni tra le parti, il principio di indisponibilità dell’imposta avrebbe in ogni caso comportato che la pretesa impositiva del Comune di Longiano dovesse essere avanzata dall’ente locale solo nei confronti del soggetto al quale la legge riferisce il presupposto applicativo della tassazione.

La doglianza della ricorrente non coglie nel segno.

Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che <<Il presupposto impositivo della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) è costituito, ai sensi degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, dalle occupazioni, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti e sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province, mentre sono irrilevanti gli atti di concessione o di autorizzazione relativi all’occupazione, atteso che la tassa colpisce anche le occupazioni senza titolo>> (Cass. n. 2555/2002, n. 4820/2002).

Infatti, in forza dell’art. 38, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 507 del 1993, sono soggette alla tassa “le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province (comma 1);

Sono parimenti soggette alla tassa … le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa” (comma 2).

La norma non fa alcun riferimento agli atti di concessione che, evidentemente, per il legislatore fiscale sono irrilevanti, visto che l’imposizione colpisce anche le occupazioni senza titolo, mentre il riferimento al regime di concessione dei servizi pubblici (contenuto nel comma 2) non ha nulla a che vedere con la concessione per l’occupazione del suolo.

Ne discende che anche nelle occupazioni poste in essere con condutture e impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa, il presupposto normativo della tassa è costituito dal fatto materiale dell’occupazione del suolo, soprassuolo o sottosuolo pubblici, e non dall’atto di concessione amministrativa del Comune in forza del quale l’occupazione stessa è stata compiuta, occupazione di un bene del patrimonio indisponibile pur sempre fatta a nome e nell’interesse proprio del contribuente (Cass. n. 25479/2008; n. 1974/2005; n. 238/2004).

Ulteriori argomenti a sostegno della conclusione appena esposta si traggono dall’art. 39 del D.Lgs. 507 del 1993, secondo cui “La tassa è dovuta al comune o alla provincia dal titolare dell’atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall’occupante di fatto, anche abusivo, in proporzione alla superficie effettivamente sottratta all’uso pubblico nell’ambito del rispettivo territorio”, considerato che, in ultima analisi, la disposizione individua nella persona dell’occupante di fatto il soggetto passivo d’imposta, in mancanza di atti di concessione o autorizzazione.

Dal combinato dettato degli artt. 38 e 39 citati si ricava poi che la TOSAP è dovuta anche quando l’occupazione sia divenuta abusiva a seguito della revoca della eventuale concessione, ed anche se per il successivo art. 41 “La revoca di concessioni o autorizzazioni concernenti l’utilizzazione del suolo pubblico dà diritto alla restituzione della tassa pagata in anticipo, senza interessi”, la disposizione, inserita nel contesto delle altre norme, va interpretata nel senso che la tassa deve essere restituita – e dunque non è dovuta – soltanto se, di fatto, non ci sia stata occupazione (in tal senso, Cass. n. 2555/2002 citata).

Ed allora, appare coerente con la sopra ricordata lettura giurisprudenziale della normativa l’affermazione della CTR secondo cui “la soggettività passiva dell’imposta è pertanto da imputare esclusivamente ad H. in quanto utilizzatrice del suolo, attraverso i cavi, gli impianti e le condutture e in quanto azienda fornitrice di un servizio a fini propri, anche se rivolti ad una platea di utenti”.

Infatti, la titolarità in capo ad altro soggetto delle infrastrutture non esclude l’attualità della occupazione che realizza il soggetto mediante l’utilizzo dell’area nel proprio esclusivo interesse economico, perseguendo un fine lucrativo, così sottraendola all’uso pubblico, in forza del contratto di affitto di ramo di azienda con la società U.R., nell’esercizio della medesima attività di impresa (gestione del servizio di distribuzione del gas) per cui è stata consentita l’occupazione delle aree, di tal che è inconferente il richiamo, contenuto nel secondo motivo di ricorso, alla figura dell’occupante abusivo, <<ipotesi residuale, che ricorre solo nel caso in cui vi sia “mancanza” di un provvedimento concessorio o autorizzatorio >> per così dire “a monte” (Cass. n. 4896/2005).

Le argomentazioni innanzi svolte portano a ritenere erronea I’ affermazione della ricorrente, oggetto del terzo motivo di ricorso, secondo cui, poiché lo strumento per mezzo del quale gli enti territoriali (Comuni e Province) concedono l’utilizzazione del proprio demanio indisponibile è l’autorizzazione e/o la concessione, è sufficiente rifarsi al soggetto titolare di siffatto provvedimento per individuare il soggetto passivo del rapporto tributario, restando irrilevante il diverso soggetto che utilizza in via derivativa l’area pubblica, essendo stato il bene cui inerisce l’occupazione successivamente locato o concesso in godimento a terzi, in quanto solo l’accertata inesistenza di tal genere di provvedimenti avrebbe consentito, nel caso in esame, di porre il tributo a carico dell’occupante di fatto.

La doglianza è infondata in quanto ripropone, sotto il profilo della dedotta carenza di motivazione della sentenza impugnata, la questione della “inesistenza di una qualsivoglia autorizzazione o concessione del suolo pubblico rilasciata dal Comune di Longiano”, ed in tal modo finisce per attribuire decisività ad una circostanza di fatto che viceversa non assume rilievo nella fattispecie esaminata, la quale trova la propria ratio decidendi nel “fatto materiale della occupazione del suolo a qualsiasi titolo”, a prescindere dalla “natura” dell’occupazione, non ricorrendo alcuna delle ipotesi esonerative di cui all’art. 49, D.Lgs. n. 507 del 1993, come puntualmente argomentato dal giudice di merito;

che, in conclusione, la decisione è coerente con il concetto di occupazione, rilevante ai fini della imposta de qua, che come detto in precedenza “richiama solo il fatto oggettivo della relazione materiale concretamente instaurata con la cosa e prescinde, quindi, dall’esistenza stessa, oltre che dal contenuto, del titolo che eventualmente, consentendola, rende legittimo il “godimento” ovvero l’utilizzo” del bene occupato” (Cass. n. 238/2004, citata).

Conseguentemente, il ricorso deve essere respinto, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate come in dispositivo.

Atteso l’esito del giudizio si applica l’art. 13, comma 1-quater. D.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Respinge il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.600,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, co. 1 – quater, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del co. 1-bis dello stesso art. 13.