CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 31 agosto 2017, n. 20647 – Lavoro subordinato a tempo determinato e nullità del termine per fisiologica carenza di personale – Esercizio legittimo dello ius variandi – Sostituzione intesa nel senso più confacente alle esigenze imprenditoriali – Correlazione di tipo causale tra l’attività del sostituto e quella del sostituito

Lavoro subordinato – Nullità del termine – Causale sostitutiva – Non sussiste – Fisiologica carenza di personale – Esercizio legittimo dello ius variandi – Sostituzione intesa nel senso più confacente alle esigenze imprenditoriali – Correlazione di tipo causale tra l’attività del sostituto e quella del sostituito

Rilevato

1. che la Corte di appello di L’Aquila, in riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato la nullità del termine apposto al contratto stipulato tra M.L.C. e la B.P.A. s.p.a., l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza dal 3.7.2006 e condannato la B.P.A. s.p.a. al pagamento delle retribuzioni maturate dal 18.2.2007, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

1.1. che il giudice di appello, per quel che ancora rileva, ha ritenuto che la causale giustificativa del termine, quale esplicitata in contratto, e cioè l’essere l’assunzione avvenuta per sostituire la lavoratrice C.P., assente dal servizio per maternità, era stata elusa dalla datrice di lavoro in quanto dalla prova orale e documentale era emerso che la lavoratrice aveva sostituito oltre a quello indicato in contratto anche altri lavoratori; l’assunzione della L.C. non era risultata pertanto correlata all’esigenza transitoria di sostituire un dipendente avente diritto alla conservazione del posto quanto, piuttosto, alla necessità di far fronte alla fisiologica vacanza di posti presso la filiale di destinazione o addirittura di sopperire a carenze organiche dell’istituto di credito; alla luce di tali emergenze inconferente si rivelava il richiamo al legittimo ius variandi datoriale così come al principio cd. di scorrimento; alla illegittima apposizione del termine conseguiva l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con decorrenza dal 3.7.2006 e la condanna dell’istituto di credito alle retribuzioni maturate dal 18.2.2007, oltre accessori, trovando applicazione l’art. 32, comma 5, L. 183 del 2010 solo in ipotesi di giudizi pendenti in primo grado; dalla somma liquidata a titolo risarcitorio non era possibile detrarre l’aliunde perceptum,in assenza di istanze istruttorie a riguardo articolate dalla società datrice;

2. che per la cassazione della decisione ha proposto ricorso la B.P.A. s.p.a. sulla base di tre motivi;

3. che la parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso;

4. che il PG ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

5. che entrambe le parti hanno depositato memoria

Considerato

1. che con il primo motivo parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d. Igs n. 368 del 2001, dell’art. 2103 cod. civ. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio rappresentato dalla effettiva e comprovata sussistenza delle ragione sostitutiva alla base dell’assunzione a termine.

Sotto il primo profilo censura la decisione sul rilievo che l’esercizio del legittimo ius variandi da parte del datore di lavoro non faceva venir meno la effettività delle esigenze sostitutive alla base dell’assunzione a termine; sotto il secondo profilo denunzia contraddittorietà della motivazione per avere da un lato ritenuta sussistente la ragione sostitutiva alla base dell’assunzione a termine e, dall’altro, affermato che tale assunzione era avvenuta per far fronte alla fisiologica vacanza di posti presso la filiale di destinazione e per sopperire alle croniche carenze di organico dell’istituto di credito;

2. che con il secondo motivo deduce, in subordine violazione e falsa applicazione dell’art. 32 commi 5 e 7 L. n. 183 del 2010 censurando la decisione per avere escluso che la norma surrichiamata trovasse applicazione anche ai giudizi pendenti in grado d’appello;

3. che con il terzo motivo di ricorso, svolto in ulteriore subordine, deduce violazione e falsa applicazione dell’art.1227 cod. civ. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio censurando, in sintesi, la decisione per non avere accolto l’eccezione di aliunde perceptum ;

4. che il primo motivo di ricorso è fondato, con effetto di assorbimento degli ulteriori;

4.1. che, invero, secondo il consolidato orientamento di questa Corte il lavoratore assunto a termine per la sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, non deve essere necessariamente destinato alle medesime mansioni e/o allo stesso posto del lavoratore assente, atteso che la sostituzione ipotizzata dalla norma va intesa nel senso più confacente alle esigenze dell’impresa. Pertanto, non può essere disconosciuta all’imprenditore – nell’esercizio del potere autorganizzatorio – la facoltà di disporre (in conseguenza dell’assenza di un dipendente) l’utilizzazione del personale, incluso il lavoratore a termine, mediante i più opportuni spostamenti interni, con conseguente realizzazione di un insieme di sostituzioni successive per scorrimento a catena, sempre che vi sia una correlazione, di tipo causale tra l’attività del sostituto e quella del soggetto sostituito, in difetto della quale si avrebbe una mera coincidenza temporale tra la sostituzione interna del dipendente assente e l’assegnazione del sostituto ad una posizione lavorativa non correlata a quella lasciata scoperta dal dipendente assente (Cass. 19/03/2013 n. 6787, Cass. 16/02/2010 n. 3598, Cass. 10/11/2009 n. 23761);

4.2. che la sentenza impugnata si pone in contrasto con l’orientamento sopra richiamato in quanto, pur riconoscendo sussistente l’esigenza sostitutiva alla base dell’apposizione del termine e pur dando atto che la L.C. aveva sostituito fra gli altri lavoratori anche la lavoratrice in relazione all’assenza della quale era stato stipulato il contratto a termine in controversia, ritiene provato l’intento elusivo della disciplina in tema di contratti a termine sulla base della sola circostanza della utilizzazione della L.C. in posizioni lavorative diverse da quelle per le quali era avvenuta l’assunzione a termine senza verificare la esistenza o meno della correlazione, di tipo causale, tra l’attività del sostituto e quella del soggetto sostituito;

5. che a tanto consegue l’accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri, e la cassazione della decisione con rinvio, anche ai fini del regolamento delle spese del giudizio di legittimità, ad altro giudice di secondo grado che si designa nella Corte d’appello di L’Aquila, in diversa composizione;

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di L’Aquila, in diversa composizione.