CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 10739 del 24 maggio 2016 – Il d.lgs. 368/2001 (abrogato dalla 81/2015), che regola il contratto a termine stabilisce che l’onere di provare le esigenze tecniche, organizzative, produttive e sostitutive che giustificavano il ricorso alle assunzioni a termine incombe sul datore di lavoro.

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede, dichiarava l’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro intercorso tra P.I. s.p.a. e F.D. nel periodo dal 10.12.2001 al 31.1.2002 e, per l’effetto, dichiarava la prosecuzione giuridica del rapporto, ancora in atto.

Il termine al contratto era stato apposto per la dichiarata necessità di far fronte a “esigenze tecniche, produttive ed organizzative della struttura operativa presso la quale (la lavoratrice) viene assegnata, connesse anche al maggior traffico postale del prossimo periodo delle festività natalizie”.

La Corte territoriale, disattesa l’eccezione di risoluzione tacita per mutuo consenso sollevata da P. ed accolta dal primo Giudice, riteneva che il termine fosse illegittimo per la genericità della clausola, in violazione dell’ art. 1 del D.lgs n. 368 del 2001, in quanto faceva generico ed indifferenziato riferimento ad una varietà di esigenze senza null’altro precisare. Né la prova testimoniale valeva a meglio chiarire e documentare le ragioni dell’assunzione, concretandosi i capitoli articolati o in circostanze pacifiche e documentali, o nell’espressione di un giudizio valutativo generico, non demandabile al teste. Rigettava la domanda risarcitoria, applicando l’art. 1227 comma 2 c.c. e argomentando che nessun atto di costituzione in mora era stato realizzato prima della scadenza del triennio dalla cessazione del rapporto, tempo ritenuto ragionevolmente sufficiente per reperire una nuova occupazione.

Per la cassazione della sentenza P.I. s.p.a. ha proposto ricorso, affidato a 4 motivi, cui ha resistito con controricorso F.D., che ha proposto altresì ricorso incidentale affidato ad otto motivi, cui ha resistito P. con controricorso. D. ha depositati anche memoria ex art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

Preliminarmente il ricorso principale e quello incidentale sono stati riuniti ex art. 335 c.p.c. in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

1. I motivi del ricorso principale possono essere così riassunti:

1.1. Con il primo e secondo motivo, P. deduce contraddittoria motivazione in ordine ad una circostanza rilevante ai fini del decidere ed in relazione agli articoli 1372 primo comma, 1175 c.c., 1375 c.c., 2697 c.c., 1427 c.c., 1431 cc, 100 c.p.c. Lamenta che la Corte d’appello abbia rigettato l’eccezione di mutuo consenso tacito considerando irrilevante il tempo trascorso tra la cessazione del contratto (31/1/2002) e la lettera di messa in mora (18/1/2005), pur ritenendo sulla base degli stessi elementi di non dover riconoscere alcun risarcimento del danno ed omettendo ogni specifica motivazione in proposito.

1.2. Come terzo motivo, deduce violazione falsa applicazione dell’articolo 11 del D.lgs. n. 368 del 2001 nonché vizio di motivazione e lamenta che la Corte d’appello non abbia considerato che all’epoca della stipulazione del contratto, in virtù dell’articolo 11 del D.lgs. n. 368 del 2001, erano ancora in vigore le clausole dell’articolo 25 del C.C.N.L. del 2001, la cui scadenza era fissata al 31/12/2001.

1.3. Come quarto motivo, deduce violazione falsa applicazione dell’art. 23 della L. n. 56/87, dell’art. 25 del C.C.N.L. 11/1/2001, dell’art. 1362 ss. c.c. e dell’art. 3 della L. n. 230 del 1962. Lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto necessaria la prova di un nesso causale tra la singola assunzione e le esigenze indicate in contratto, mentre si trattava di ipotesi legittimamente prevista dalla contrattazione collettiva.

2. I primi due motivi, da valutarsi congiuntamente in quanto connessi, non sono fondati. Secondo il costante insegnamento di questa Corte di legittimità (cfr. Cass. n. 3536 del 2015, Cass. ord. n. 6932/2011, Cass. n. 17150/2008), nel giudizio instaurato ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un termine finale ormai scaduto, per la configurabilità di una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonché del comportamento tenuto dalla parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti di porre fine ad ogni rapporto lavorativo; la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del termine contrattuale è quindi di per sé insufficiente a ritenere sussistente una risoluzione del rapporto per mutuo consenso (cfr., da ultimo, Cass. n. 2305/2010, Cass. n. 5887/2011), mentre grava sul datore di lavoro che eccepisca tale risoluzione l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di porre definitivamente fine al rapporto di lavoro (Cass. n. 2279/2010, n. 16303/2010, 15624/2007).

La valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto; coerentemente, con riferimento alla prova presuntiva, questa Corte ha più volte affermato che “è incensurabile in sede di legittimità l’apprezzamento del giudice di merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, sempre che la motivazione adottata appaia congrua dal punto di vista logico, immune da errori di diritto e rispettosa dei principi che regolano la prova per presunzioni” (v. fra le altre, Cass. 27-10- 2015 n. 21876, Cass. 15-1-2015 n. 10958, Cass. 20-7-2006 n. 16728, Cass. 23-1-2006 n. 1216).

Tali principi, del tutto conformi a quanto disposto dagli artt. 1372 e 1321 cod. civ., vanno ribaditi anche in questa sede, così confermandosi l’indirizzo ormai prevalente basato, in sostanza sulla necessaria valutazione dei comportamenti e delle circostanze di fatto, idonei ad integrare una chiara manifestazione consensuale tacita di volontà in ordine alla risoluzione del rapporto, non essendo all’uopo sufficiente il semplice trascorrere del tempo e neppure la mera mancanza, seppure prolungata, di operatività del rapporto. Al riguardo, infatti, non può condividersi il diverso indirizzo che, valorizzando esclusivamente il “piano oggettivo” nel quadro di una presupposta valutazione sociale “tipica” (v. Cass. 6-7-2007 n. 15264 e da ultimo Cass. 5-6-2013 n. 14209), prescinde del tutto dal presupposto che la risoluzione per mutuo consenso tacito costituisce pur sempre una manifestazione negoziale, anche se tacita (v. da ultimo Cass. n. 20704 del 14-10.2015, Cass. 28-1-2014 n. ….

2.1. Nel caso in esame, la Corte territoriale si è attenuta agli esposti principi ed ha negato rilevanza al mero dato temporale, in assenza di ulteriori 1780) circostanze significative. Né ha rilievo che lo stesso dato temporale sia stato assunto a fondamento dell’applicazione dell’art. 1227 II comma c.c., considerato che tale valutazione della Corte attiene all’eterogeneo profilo della riduzione del danno risarcibile. Costituisce poi documento che risulta nuovo e che quindi è inammissibile in questa sede ex art. 372 c.p.c. la lettera di licenziamento riprodotta nel controricorso avverso ricorso incidentale.

3. Gli altri tre motivi di ricorso sono inammissibili. Essi richiedono l’applicazione della disciplina contrattual-collettiva costituita dall’art. 25 del C.C.N.L. 11/1/2001, senza indicare in quale modo ed in quale sede le parti del contratto individuale avrebbero inteso richiamarlo come disciplina regolante l’assunzione a termine, laddove nella prospettazione della Corte (avallata dallo stralcio della memoria difensiva di P. riprodotta a pg. 3 del controricorso) il contratto sarebbe stato assoggettato unicamente alla disciplina legale. Dopo l’entrata in vigore del D.lgs n. 369 del 2001, infatti, l’ultrattività delle previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate al sensi dell’articolo 23 della L. n. 56 del 1987 opera in relazione alle ipotesi nelle quali la clausola giustificativa del termine sia stata apposta con riferimento ad esse, il che nel caso che ci occupa non risulta essersi verificato.

3.1. Questa Corte ha in più occasioni ribadito inoltre che anche nel regime di cui al D.lgs. n. 368/01 l’onere di provare le esigenze che giustificavano il ricorso alle assunzioni a termine incombe sul datore di lavoro (v. da ultimo Cass. n. 3845 del 2015 e n. 4468 del 2015), sicché la soluzione adottata dalla Corte di merito risulta complessivamente corretta.

4. Con il ricorso incidentale F.D., con otto motivi, lamenta sotto vari profili (vizi di motivazione e violazione degli artt. 1226, 2729, 1223, 1227, 2697 c.c., nullità parziale della sentenza per violazione dell’art. 432 c.p.c. e 114 c.p.c.) che la Corte di merito abbia rigettato la domanda risarcitoria, erroneamente e senza adeguata motivazione, rilevando che l’impugnazione del contratto e la messa in mora sono avvenuti “ad oltre un triennio di distanza dalla cessazione del rapporto”, periodo determinato equitativamente in considerazione del tempo “presumibile fino al ripristino della precedente condizione reddituale”.

5. Al riguardo osserva il Collegio che (a prescindere da ogni considerazione sulla correttezza o meno della statuizione impugnata in base alla disciplina previgente, sulla quale ovviamente sono incentrati i motivi di ricorso) dopo la sentenza della Corte d’appello ed anche dopo la notifica del ricorso principale è intervenuta la L. 4 novembre 2010, n. 183, che all’ art. 32, commi 5 e 6 ha dettato i criteri per la liquidazione del danno da illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro.

Tale disciplina, applicabile in virtù della previsione del comma 7 a tutti i giudizi pendenti, anche in grado di legittimità (v. Cass. ord. n. 2112 del 28/1/2011, Cass. n. 1409 del 31/01/2012, Cass. n. 26840 del 29/11/2013) è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, che nella sentenza interpretativa di rigetto n. 303 del 2011 ha premesso che essa è fondata sulla ratio legis diretta ad “introdurre un criterio di liquidazione del danno di più agevole, certa ed omogenea applicazione”, rispetto alle “obiettive incertezze verificatesi nell’esperienza applicativa dei criteri di commisurazione del danno secondo la legislazione previgente”. La norma, che “non si limita a forfettizzare il risarcimento del danno dovuto al lavoratore illegittimamente assunto a termine, ma, innanzitutto, assicura a quest’ultimo l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato”, in base ad un’ “interpretazione costituzionalmente orientata” va intesa nel senso che il danno risarcito dall’indennità in esame copre soltanto il periodo cosiddetto “intermedio”, quello, cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità di esso e dichiara la conversione del rapporto (così come peraltro chiarito con la norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 1 comma 13 della L. n. 92/2012), con la conseguenza che a partire da tale sentenza il datore di lavoro è indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva, altrimenti risultando “completamente svuotata” la “tutela fondamentale della conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato”. Nel contempo, il nuovo regime risarcitorio non ammette la detrazione dell’aliunde perceptum, sicché l’indennità onnicomprensiva assume una chiara valenza sanzionatola; essa è dovuta in ogni caso, al limite anche in mancanza di danno per il avere il lavoratore prontamente reperito un’altra occupazione (Cass. n. 1409 del 31/01/2012, Cass. n. 3056 del 29/02/2012). La garanzia economica in questione, attraverso il ricorso ai criteri indicati dalla L. n. 604 del 1966, art. 8, consente di calibrare l’importo dell’indennità da liquidare in relazione alle peculiarità delle singole vicende, come la durata del contratto a tempo determinato (evocata dal criterio dell’anzianità lavorativa), la gravità della violazione e la tempestività della reazione del lavoratore (sussumibili sotto l’indicatore del comportamento delle parti), lo sfruttamento di occasioni di lavoro (e di guadagno) altrimenti inattingibili in caso di prosecuzione del rapporto (riconducibile al parametro delle condizioni delle parti), nonché le stesse dimensioni dell’impresa (immediatamente misurabili attraverso il numero dei dipendenti). Così interpretata, la nuova normativa – risultata “nell’insieme, adeguata a realizzare un equilibrato componimento dei contrapposti interessi” – ha superato il vaglio di costituzionalità sotto i vari profili sollevati con le ordinanze di rimessione con riferimento agli artt. 3, 4, 11, 24, 101, 102, 111 e 117 Cost., comma 1 (v. in senso conforme, C.Cost., ord., n. 112 del 2012) nonché con riferimento all’ipotizzato contrasto con la clausola 8.3 dell’accordo quadro europeo sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Corte Cost. n. 226 del 2014).

5.1. La norma richiamata va applicata nel caso in esame, essendo questa Corte investita al riguardo da validi e pertinenti motivi di ricorso. Infatti, nel giudizio di legittimità, lo “ius superveniens”, che introduca una nuova disciplina del rapporto controverso, può trovare applicazione alla condizione, necessaria, che la normativa sopraggiunta sia pertinente rispetto alle questioni agitate nel ricorso, posto che i principi generali dell’ordinamento in materia di processo per cassazione – e soprattutto quello che impone che la funzione di legittimità sia esercitata attraverso l’individuazione delle censure espresse nei motivi di ricorso e sulla base di esse – richiedono che il motivo del ricorso, con cui è investito, anche indirettamente, il tema coinvolto nella disciplina sopravvenuta, oltre che sussistente, sia ammissibile secondo la disciplina sua propria. (Cass. 1 ottobre 2012, n. 16642; v. pure Cass. 2 marzo 2012, n. 3305).

I motivi del ricorso incidentale sono infatti sufficientemente specifici, nonché pertinenti alla questione del risarcimento del danno e della sua commisurazione, involgendo l’an e il quantum del risarcimento derivante dalla trasformazione de iure del rapporto di lavoro. Lo ius superveniens costituito commi 5 e 6 dell’art. 32 della L. n. 183 del 2010 deve quindi trovare applicazione (così in casi analoghi Cass. n. 464 del 2015, n. 4359 del 2015, n. 10384 del 2015, nn. 11472 e 11473 del 2015).

6. Occorre aggiungere che nella fattispecie non è applicabile l’ulteriore disciplina sopravvenuta costituita dall’ art. 28 commi 2 e 3 del D.lgs. n. 81 del 2015, che ha ridisegnato le conseguenze risarcitone derivanti dall’illegittima apposizione del termine, in termini innovativi quantomeno con riferimento alla retribuzione da assumere quale base di calcolo per l’indennità ed alle tipologie di accordi collettivi in base ai quali può procedersi alla dimidiazione della misura massima prevista. Come chiarito da questa Corte con la sentenza n. 21521 del 2015, tale disciplina deve infatti ritenersi applicabile soltanto ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del D.lgs. citato (25-6-2015), così perdurando I’ applicazione della pregressa disciplina di cui all’art. 32 della L. 183/2010 ai “giudizi pendenti” relativi ai contratti precedenti.

A sostegno di tale conclusione milita la considerazione che la nuova normativa di carattere sanzionatorio si inserisce nella disciplina organica del rapporto di lavoro a tempo determinato, dettata dal Governo con gli artt. 19 ss. del D.lgs n. 81 del 2015, in attuazione della delega conferita con l’art. 1 comma 7 della L. n. 183 del 2014, la cui entrata in vigore ha determinato l’abrogazione del D.lgs n. 368 del 2001, ai sensi dell’art. 55 comma 1 lettera b) e comma 2. Per essa, in assenza di esplicita disposizione contraria, deve operare quindi la regola dell’irretroattività sancita dall’art. 11 preleggi, regola cui – com’è noto – può derogarsi soltanto se ciò è espressamente previsto da apposita disposizione di diritto transitorio, quale quella che era stata formulata per l’operatività dei commi 5 e 6 dell’art. 32 della L. n. 183 del 2010 dal relativo comma 7. In assenza di espressa disposizione derogatoria, il principio del l’irretroattività previsto dall’art. 11 preleggi fa sì che la nuova legge non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente e ancora in vita ove, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle sue conseguenze attuali o future (così, sull’operatività del principio di irretroattività, Cass. n. 301 del 2014 e n. 9462 del 2015). Lo ius superveniens è infatti applicabile (solo) ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore (cfr., da ultimo, Cass. n. 9462 del 2015, n. 301 del 2014, Cass. 3.7.13 n. 16620; meno recentemente v. in senso conforme Cass. 3.3.2000 n. 2433 e, in epoca più remota, Cass. S.U. 12.12.67 n. 2926). Ne deriva che la nuova previsione nel caso è applicabile solo ai fatti generatori della (nuova) responsabilità risarcitoria, successivi all’entrata in vigore della nuova disciplina, e quindi alle ipotesi di illegittima apposizione del termine verificatesi dopo tale data.

Tale conclusione non è contraddetta dal rilievo che l’art. 55 del D.lgs n. 81/2015 non ha abrogato esplicitamente anche il comma 7 dell’art. 32 della L. n. 183 del 2010, ma solo, al comma 1 lettera f), i commi 5 e 6, considerato che il detto comma 7 si riferisce esplicitamente (solo) ai precedenti commi 5 e 6, e non è pertanto estensibile alla nuova disciplina dettata dall’art. 28 cit.

L’interpretazione costituzionalmente orientata conforta la tesi dell’ irretroattività della nuova norma, dovendosi altrimenti superare il vaglio di compatibilità con l’art. 6 della CEDU, sottoposto a stringenti condizioni (v. Corte Cost. n. 303 del 2011 e 112 del 2012, già sopra richiamate).

7. A quanto sopra considerato seguono l’accoglimento del ricorso incidentale e la cassazione della sentenza impugnata in relazione ad esso, con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che valuterà, alla luce dei criteri dettati dalla L. n. 183 del 2010, quale debba essere la misura dell’indennità risarcitoria da liquidarsi e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, accoglie I’ incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione.