CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 10936 depositata il 26 maggio 2016 – Nella società a responsabilità limitata, il singolo socio è legittimato, giusta l’art. 2476, comma 3, c.c., ad esercitare, come sostituto processuale, l’azione di responsabilità spettante alla società, nei cui confronti, pertanto, deve essere integrato il contraddittorio, quale litisconsorte necessaria

SOCIETÀ DI CAPITALI – SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA – ORGANI SOCIALI – AMMINISTRAZIONE – AZIONE DI RESPONSABILITÀ ESERCITATA DAL SOCIO – LITISCONSORZIO NECESSARIO CON LA SOCIETÀ – SUSSISTENZA – FONDAMENTO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 19 maggio 2004 il sig. Andrea R., socio della Esotec s.r.l., conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Como l’ex amministratore, sig. Marco A., ed il liquidatore, sig. Luigi F., nonché la stessa Esotec s.r.l. in liquidazione coatta amministrativa, per sentir condannare i primi due al risarcimento dei danni subiti dalla società per pagamenti di fatture prive di alcun rapporto sottostante, per l’indebito prelievo di ingenti somme a titolo retributivo da parte dell’amministratore unico e per l’avvenuta cessione a terzi di contratti a prezzo simbolico ex art. 2476 cod. civ.

Nel costituirsi in giudizio, disgiuntamente, i sigg. A. e F. – quest’ultimo in proprio e quale liquidatore dell’Esotec s.r.l. – eccepivano, in via pregiudiziale, la tardività dell’impugnazione delle delibere e l’improcedibilità delle domande restitutorie e risarcitorie per effetto dell’approvazione del bilancio di liquidazione e, nel merito, l’effettiva esistenza delle obbligazioni estinte e la congruità dei compensi percepiti.

All’udienza di precisazione delle conclusioni, l’attore, ravvisato il conflitto di interessi tra il liquidatore F. e la società, proponeva istanza di nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. Con sentenza 13 aprile 2005 il Tribunale di Como, senza pronunziarsi sulla richiesta di regolarizzazione del contraddittorio, dichiarava infondata l’azione di responsabilità, ritenuta la tardività dell’impugnazione della delibera 30 giugno 2003 che liquidava in euro 85.000,00 il compenso all’amministratore e la ratifica implicita degli ulteriori emolumenti autodeterminati dall’amministratore, per effetto dell’omessa impugnazione dei bilanci; nonché acquisita la prova dei rapporti sottostanti ai pagamenti di fatture: con il conseguente rigetto anche della domanda di risarcimento del danno preteso dal R. e condanna di quest’ultimo alla rifusione delle spese di giudizio.

In accoglimento dell’eccezione preliminare di rito sollevata nel successivo gravame dal R., la Corte d’appello di Milano, con sentenza 19 maggio 20101dichiarava nulla la sentenza, per irregolare instaurazione del contraddittorio nei confronti della Esotec s.r.l., e rimetteva, quindi, la causa dinanzi al primo giudice ai sensi dell’art. 354 cod. proc. civ., con compensazione integrale delle spese del doppio grado.

Motivava

– che andava ravvisato un conflitto di interessi nella costituzione congiunta, ai giudizi, dell’Esotec s.r.l. e del suo liquidatore, attuale legale rappresentante, in ordine all’azione di responsabilità ex art. 2476 cod. civ., in quanto questi, portatore di un evidente interesse personale ad evitare la condanna, aveva formulato conclusioni di rigetto anche in nome e per conto della società, rimasta dunque priva di autonoma difesa;

– che, a questa stregua, l’eccezione era rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado, attenendo all’integrità del contraddittorio; né appare fondata la tesi che l’attore avesse agito come sostituto processuale della società: in tal modo evitando la situazione di incompatibilità tra società e liquidatore congiuntamente costituitisi.

Avverso la sentenza, non notificata, l’ex amministratore, sig. Marco A. proponeva ricorso per cassazione, articolato in due motivi e notificato il 18 marzo 2011, deducendo la violazione dell’art. 102 cod. proc. civ. in relazione all’art. 2476 cod. civ. – nell’attribuire all’Esotec s.r.l. veste di litisconsorte necessario nell’azione sociale di responsabilità promossa dal singolo socio – nonché la violazione dell’art. 78 cod. proc. civ. nel ritenere che essa non potesse essere rappresentata in giudizio dal liquidatore, nei cui confronti era stata °si promossa l’azione di responsabilità.

Il liquidatore, dr. F., depositava, a sua volta, controricorso, con ricorso incidentale di contenuto identico a quello principale. Con ordinanza 28 gennaio-26 marzo 2015 il Collegio, ravvisato un contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 360, terzo comma, cod. proc. civ. in ordine alla ricorribilità immediata, o no, avverso le sentenze che, in riforma della decisione di primo grado, rimettano al primo giudice la causa, ai sensi degli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., senza quindi definire, nemmeno parzialmente il giudizio, rimetteva la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.

Su conforme provvedimento presidenziale, la Corte, a sezioni unite, dirimeva il contrasto, affermando in tali ipotesi l’ammissibilità dell’immediato ricorso per cassazione. Dopo il deposito di memoria illustrativa da parte del ricorrente ex art. 378 c.p.c., la causa passava, quindi, in decisione dinanzi alla prima sezione, all’udienza del 16 marzo 2016, sulle conclusioni rispettivamente precisate dal Procuratore Generale e dal difensore del ricorrente, come da verbale, in epigrafe riportate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il sig. A. deduce che erroneamente è stato ritenuto che la società a responsabilità limitata è litisconsorte necessario nell’azione di responsabilità verso l’amministratore e il liquidatore promossa dal singolo socio, ex art. 2476 cod. civ.

Il motivo è infondato. Con l’atto di citazione, il socio aveva convenuto in giudizio non solo l’ex amministratore, sig. A., e il liquidatore, sig. F., ma anche l’Esotec s.r.l. Il sig. F. si costituiva in giudizio, sia in proprio, sia quale liquidatore di Esotec s.r.l. Non si poneva, quindi, neppure in astratto, il problema di un’eventuale violazione del contraddittorio nei confronti di quest’ultima, ritenuta legittimo e necessario contraddittore dell’azione ex art. 2476 terzo comma – che nulla dice al riguardo, a differenza dell’analoga norma in tema di s.p.a. (art. 2393 bis cod. civ., terzo comma) – dal momento che la società era stata evocata, di fatto, ed era presente nel giudizio. Tuttavia, data la difformità di opinioni sulla predetta questione processuale, la Corte ritiene di dover affermare, nell’interesse della legge, che nell’ipotesi in cui sia esercitata l’azione di responsabilità ex art. 2476 cod. civ. deve essere integrato il contraddittorio nei confronti della società, quale litisconsorte necessario. Non in virtù di un’interpretazione analogica dell’art. 2393 bis cod. proc. civ., bensì per la sostituzione processuale (art. 81 cod. proc. civ.) insita nell’esercizio di un’azione di responsabilità la cui legittimazione spetta innanzitutto alla stessa società danneggiata.

E’ vero che la norma in esame ha un indubbio contenuto ellittico, non contemplando espressamente l’azione sociale, né tanto meno il relativo procedimento autorizzativo: ma tale omissione (che, del resto, fa il paio con quella dell’azione dei creditori, parimenti omessa testualmente) non può considerarsi significativa di un’ontologica diversità di strutture delle due azioni parallele, a pena di un vulnus alla coerenza sistematica.

Il legislatore ha introdotto, con l’art. 2476 cod. civ., la legittimazione del singolo socio della s.r.l. a proporre azione di responsabilità contro amministratori o liquidatori, valorizzandone il ruolo di iniziativa; con contestuale previsione dell’istanza cautelare di revoca in caso di gravi irregolarità nella gestione della società (art. 2476, III comma, cod. civ.). Il singolo socio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduto – il che segna un’ulteriore divergenza dall’art. 2393 bis cod. civ.- gode di una, legittimazione straordinaria, nell’interesse della società, riconducibile alla nozione di sostituzione processuale ex art, 81 cod. proc, civ.: pur se non necessariamente di natura surrogatoria, quantunque la sua azione supplisca, nella normalità dei casi, all’inerzia dell’assemblea. Ne consegue la necessaria compartecipazione della società al giudizio, quale titolare del credito risarcitorio, desumibile anche da alcuni dati testuali dello stesso art. 2476 cod. civ, primo comma (“gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società […1”), nel cui patrimonio confluirebbe la somma liquidata, all’esito positivo del giudizio; onde, la sua presenza attiva, con possibilità anche di resistere all’azione, si giustifica anche in ragione del brocardo “nemo invitus locupletari potesti’.

La società potrebbe, per contro, anche assumere posizioni antagonistiche rispetto a quelle del socio, qualora non ravvisi i presupposti, in concreto, per esercitare tale azione.

Ancora: dalla lettura del comma 4 (“in caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese del giudizio”) si ricava che la società è tenuta a rimborsare le spese al socio che abbia agito nel suo interesse. Ed infine, dal comma 5 (“l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società”), si desume che la società può influire direttamente sull’azione del socio, influendo, in tal modo, sul suo diritto ad agire.

Il fatto che il legislatore della riforma del 2003 abbia omesso di fare esplicito riferimento, nell’art. 2476 cod. civ., alla chiamata in giudizio della società non implica, quindi, l’esclusione del litisconsorzio necessario: litisconsorzio, che è stato riconosciuto, nella giurisprudenza di legittimità (Sez. 1, 28 gennaio 2015, n. 1623) nell’ipotesi, concettualmente affine, di azione promossa dal socio di una società di capitali per la revoca, per giusta causa, del liquidatore ex art. 2450, quarto comma cod. civ. nel testo previgente (oggi art. 2487, quarto comma, cod. civ.), cui pure il socio è direttamente legittimato. Con il secondo motivo di ricorso, il sig. A. denuncia la violazione dell’art. 78 cod. proc. civ., laddove la Corte territoriale ha ritenuto che nell’azione di responsabilità esercitata dal socio di s.r.l. ai sensi dell’art. 2476 cod. civ., la società debba essere rappresentata da un curatore speciale. Tale motivo è stato anche riproposto dal sig. F., il quale, inoltre, con il terzo motivo del ricorso incidentale ex art. 371 cod. proc. civ., censura la pronuncia della Corte territoriale nella parte in cui non ha ritenuto che la struttura dell’azione ex art. 2476 cod. civ. scongiuri il rischio di collusione tra controparti processuali.

Le censure sono infondate. Nel corso del giudizio di primo grado, all’udienza di precisazione delle conclusioni, il sig. R., ravvisando un conflitto di interessi tra il liquidatore F. e la società, avanzava un’istanza di nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. Il Tribunale di Como, senza pronunziarsi sulla domanda di regolarizzazione del contraddittorio, ha deciso la causa nel merito. In sede di gravame, la Corte territoriale, in accoglimento dell’eccezione di nullità del processo per irregolare instaurazione del contraddittorio, ha affermato che il liquidatore aveva un evidente interesse personale ad evitare la condanna, associando alle sue difese la stessa società. Al riguardo si osserva che l’art. 78 I comma cod. proc. civ. stabilisce che, se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza e vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all’incapace, alla persona giuridica o all’associazione non riconosciuta un curatore speciale che li rappresenti o assista finché non subentri colui al quale spetti la rappresentanza. Ai sensi del II comma, il curatore speciale deve essere, altresì, nominato qualora sussista un conflitto di interessi – anche solo potenziale – tra rappresentante e rappresentato. Sotto questo profilo, l’interesse tutelato dall’art. 78, secondo comma, cod. proc. civ, è esclusivamente quello della parte rappresentata, e non delle altre parti.

L’omessa nomina del curatore, in presenza dei presupposti di legge, costituisce, quindi, un vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale, tale da comportare la nullità dell’intero procedimento, per violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., rilevabile in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità (Sez. 2, 16 novembre 2000, n. 14866; Sez. 2, 16 settembre 2002, n. 13507; Sez. 2, 30 maggio 2003, n. 8803).

Ne consegue che l’Esotec s.r.1., litisconsorte necessario, non poteva essere rappresentata dallo stesso soggetto convenuto con l’azione di responsabilità, esercitata in sua vece: a pena di conflitto di interessi con il suo rappresentante legale, anche solo potenziale, non essendo necessaria l’evidente ricorrenza di sintomi indicativi dell’effettività del conflitto (Sez. 2, 16 settembre 2002, n. 13507; Sez. 2, 14 luglio 2010, n.16553).

Entrambi i ricorsi sono, dunque, infondati. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa, del numero e delle complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Rigetta entrambi i ricorsi e condanna il ricorrente principale ed il ricorrente incidentale alla rifusione delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 16.200,00, di cui euro 16.000,00 per compensi.