CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 11449 depositata il 1°giugno 2016 – Sulle griglie di areazione dei garage il condominio deve pagare la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Tosap) come corrispettivo della sottrazione della superficie all’uso pubblico

TOSAP – CONDOMINIO – GRIGLIE DI AREAZIONE DEI GARAGE – SOTTRAZIONE DELLA SUPERFICIE ALL’USO PUBBLICO – CORRISPETTIVO

IN FATTO

Il Condominio (OMISSIS), costituito dai comproprietari del garage sotterraneo sito in Livorno al di sotto della (OMISSIS), ha proposto ricorso dinanzi alla CTP di Livorno avverso avviso con il quale il Comune di Livorno aveva accertato la TOSAP dovuta per l’anno 2010 (applicando le relative sanzioni) in ordine all’occupazione di suolo pubblico determinata dall’apposizione di griglie di aereazione di detto garage poste su aree già in precedenza di proprietà del Comune e cedute da quest’ultimo in diritto di superficie ipogeo.

L’adita CTP ha rigettato il ricorso nel merito, rideterminando le sanzioni.

Con sentenza depositata il 28-5-2014 la Commissione Tributaria Regionale Toscana, sez. distaccata di Livorno, in parziale accoglimento dell’appello del contribuente, ha confermato la decisione di primo grado in ordine alla sussistenza dell’obbligo tributario, dichiarando tuttavia non dovute le sanzioni stante l’obiettiva incertezza sulla portata o sull’ambito di applicazione della norma tributaria; in particolare, nel merito, la CTR ha, in primo luogo evidenziato che “non risulta in atti il diritto reale di superficie relativamente alle griglie di aereazione, essendo tra l’altro irrilevante che l’occupazione sia irreversibile”, e che “nell’atto di convenzione del 1983 e nel rogito del 1985 non è fatto riferimento alle griglie in questione, in ordine ad un eventuale trattamento fiscale di favore”; la CTR ha, inoltre, precisato che “nemmeno risultano esistenti atti di trasferimento dal condominio al demanio delle aree coperte da tali griglie”.

Avverso detta sentenza il contribuente propone ricorso per Cassazione, affidandosi ad un unico motivo.

L’Agenzia delle Entrate non svolge attività difensiva.

IN DIRITTO

Con l’unico motivo di ricorso il contribuente, denunziando – ex art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 38, deduce, riportando il contenute di alcune precedenti statuizioni di questa Corte, che l’occupazione, per essere tassabile, deve consistere in un’apprensione della disponibilità della cosa (duratura o temporanea) di tipo reversibile, la quale cioè incida sull’uso del bene, senza però modificarne la natura nè comprometterne la destinazione, lasciando ripristinabile l’uso collettivo a seguito della cessazione del godimento individuale e della rimozione delle eventuali attrezzature predisposte per il suo esercizio; nel caso di specie l’occupazione era invece da ritenersi “irreversibile”, atteso che le griglie costituivano componente naturale (indispensabile ed essenziale) del diritto di superficie ipogeo regolato dalla su menzionata convenzione.

Il ricorso, che presenta profili di inammissibilità per difetto di autosufficienza (in quanto nel ricorso non viene nè compiutamente riportato il contenuto della detta convenzione -essenziale per comprendere esattamente i rapporti sottesi all’imposta in questione, non essendo a tal fine sufficiente la esposta sintesi- nè indicato dove la convenzione medesima è stata prodotta nei gradi di merito, è comunque (per quanto possa comprendersi dal contenuto del ricorso medesimo) infondato nel merito.

Al riguardo va innanzitutto precisato che oggetto dell’avviso di accertamento ai fini Tosap in questione non è (come sembra invece intendere parte ricorrente nel momento in cui menziona alcuni precedenti giurisprudenziali) l’occupazione di sottosuolo pubblico” determinata dalla fabbricazione del garage sotterraneo realizzato in forza della costituzione di un diritto di superficie ipogeo concesso dal Comune (v. citate sentenze S.C. 4976/1998, 3363/2002 e Corte Appello Brescia 30-4-1987), ma solo e soltanto l’occupazione del suolo pubblico determinata da griglie di aereazione posto sul detto suolo a vantaggio del garage condominiale; non attinente al caso di specie, riguardante (come detto) un diritto di superficie “ipogeo” (e cioè un diritto di costruire al di sotto del suolo), è il precedente di questa Corte (Cass. 11142/2015), secondo cui “il terreno concesso contrattualmente dal Comune al contribuente in diritto di superficie non può essere assoggettato a TOSAP per l’impossibilità di realizzare il presupposto dell’imposta, consistente nell’occupazione di uno spazio pubblico, in quanto, con la costituzione di un diritto di superficie, l’area viene “ab origine” sottratta all’uso pubblico a favore del superficiario”;

oggetto di tale precedente è, infatti, l’ordinario diritto di costruire sopra il suolo, nel qual caso si verifica effettivamente la sottrazione “ab origine” del suolo all’uso pubblico, atteso che, in tale ipotesi, con la stessa concessione del diritto di superficie (e cioè del diritto di costruire sopra il suolo), viene meno anche l’uso pubblico del suolo.

Ciò posto, va poi rilevato che, per costante principio di questa Corte, in tema di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), il presupposto impositivo va individuato, ai sensi del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 38 e 39, nell’occupazione che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico.

Siffatto presupposto è stato realizzato nell’ipotesi in esame, atteso che con l’apposizione delle griglie in questione, così come per ogni oggetto collocato su suolo pubblico, viene in qualche modo limitato l’uso collettivo della parte di suolo pubblico sul quale insorgono le dette griglie, con conseguente sottrazione della superficie all’uso pubblico a vantaggio di un’utilizzazione particolare del suolo stesso da parte del Condominio.

Nè può ritenersi che l’apposizione di dette griglie costituisca “occupazione irreversibile”, atteso che le stesse, pur incidendo (come detto) sull’utilizzo del suolo pubblico, non ne modificano la natura e non ne compromettono la destinazione, in quanto, a seguito di eventuale rimozione delle griglie medesime, non essenziali e non connaturate al diritto di superficie ipogeo (il garage sotterraneo ben può essere areato attraverso sistemi diversi), verrebbe a cessare il godimento individuale, con ripristino dell’uso collettivo.

In conclusione, pertanto, il ricorso va rigettato.

In mancanza di attività difensiva del Comune, non si provvede sulle spese del giudizio.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis del cit. art. 13.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.