CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 14101 depositata il 11 luglio 2016 – Nel sistema delineato dal d.lgs. 30-3-2001, n. 165, – che assegna al dominio del diritto pubblico le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni mentre riserva al diritto privato la fase successiva della gestione ed esecuzione del rapporto

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 14101 depositata il 11 luglio 2016

RAPPORTO DI LAVORO – P.A. – CONCORSO PUBBLICO – ASSUNZIONE DEI DIPENDENTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E REGOLE – GRADUATORIA FINALE

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – La Corte di Appello di Lecce, in riforma della sentenza di prime cure, ha dichiarato la nullità della risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato fra la Azienda Sanitaria Locale di Taranto e P.C. ed ha condannato la A.S.L. alla immediata reintegrazione dell’appellante nel posto di lavoro in precedenza occupato ed a corrispondere alla stessa le retribuzioni maturate dalla data del recesso sino a quella della effettiva riammissione in servizio.

2 – La Corte ha premesso che la P. aveva partecipato, collocandosi utilmente in graduatoria, al concorso per titoli ed esami, bandito dalla A.S.L. Taranto ai sensi del d.p.r. 483/1997, e della L.R. n. 40 del 2007, riservato ai dirigenti medici già in servizio, da almeno un triennio, presso le strutture ospedaliere aziendali, in forza di contratti a tempo determinato.

Espletate le operazioni concorsuali ed approvata la graduatoria, era stato sottoscritto il contratto individuale, in forza del quale la P. aveva prestato servizio in qualità di dirigente medico. Con comunicazione del 16 giugno 2011, peraltro, la ASL aveva sollecitato la dipendente a concordare la risoluzione consensuale del rapporto, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale della L.R. n. 40 del 2007, art. 3, comma 40, pronunciata dalla Corte Costituzionale con sentenza 12.2.2011 n. 42.

Successivamente l’azienda aveva revocato detto invito, essendo entrato in vigore il d.l. 98/2011, che, all’art. 16, comma 8, aveva previsto la nullità “di diritto” delle assunzioni avvenute in base a norme dichiarate costituzionalmente illegittime, ivi comprese quelle derivanti dalla stabilizzazione o dalla trasformazione di rapporti a termine.

3 – In punto di diritto la Corte territoriale ha osservato che:

a) le procedure di stabilizzazione rientrano nel campo di applicazione del diritto comunitario e che la legge regionale era intervenuta a colmare una lacuna della normativa nazionale, stante l’inadeguatezza di quest’ultima a sanzionare l’illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato;

b) le sentenze dichiarative di incostituzionalità, pur avendo efficacia ex tunc, non spiegano effetti sulle situazioni giuridiche già esaurite e, quindi, non incidono su rapporti consolidati, costituiti sulla base di provvedimenti divenuti inoppugnabili;

c) nessun atto della procedura di stabilizzazione aveva formato oggetto di impugnazione da parte dei controinteressati e, anche dopo la sentenza di incostituzionalità, la ASL non aveva avviato alcuna iniziativa ai sensi della l. 241/1990, art. 21nonies;

d) gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità non si estendono automaticamente all’atto amministrativo adottato sulla base della norma costituzionalmente illegittima;

e) il d.l. 98/2011, art. 16, comma 8, convertito nella l. 111/2011, non ha efficacia retroattiva e, quindi, non trova applicazione ai rapporti già in essere alla data della sua entrata in vigore, tanto più che la l. 14/2012, ne ha escluso la applicabilità ai rapporti consolidati.

4 – Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la Azienda Sanitaria Locale Taranto sulla base di quattro motivi. P. C. ha resistito con tempestivo controricorso, illustrato da memoria art. 378 c.p.c., mentre è rimasta intimata la Regione Puglia.

5 – La causa è stata discussa all’udienza del 27 aprile 2016 unitamente ad altri ricorsi aventi tutti il medesimo oggetto, in relazione ai quali la Corte ha preso atto della cessazione della materia del contendere, intervenuta a seguito della sottoscrizione di verbali di conciliazione che hanno previsto la definitiva assunzione dei dirigenti medici, sia pure con decorrenza successiva a quella dell’originario contratto individuale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Con la memoria art. 378 c.p.c., la controricorrente ha eccepito la inammissibilità del ricorso per nullità del mandato ad litem ed ha rilevato che l’atto deliberativo di conferimento dell’incarico professionale aveva illegittimamente subordinato il necessario impegno di spesa alla stipula di separata convenzione, in realtà mai sottoscritta fra il professionista e l’ente pubblico.

L’eccezione è infondata per le medesime ragioni per le quali le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 11098 del 26-7-2002, hanno escluso che la mancanza dell’impegno di spesa possa determinare la nullità delle deliberazioni degli enti territoriali aventi ad oggetto la partecipazione a controversie giudiziarie.

Con la richiamata pronuncia, che ha dato continuità ad un orientamento già formatosi in relazione alla previgente disciplina degli enti locali (Cass. sez. un., 19-4-1982, n. 2386), è stato, infatti, osservato che le spese giudiziali, oltre a non costituire un esborso certo, perchè legato all’esito della lite, non sono esattamente predeterminabili al momento del conferimento dell’incarico, sicchè alle relative deliberazioni non può essere estesa la nullità prevista per impegni di spesa di altra natura.

2.1 – Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia, art. 360 c.p.c., n. 3, “violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 97, comma 4, e art. 136 Cost.; L. 87/1953, art. 30, comma 3; d.lgs. 30-3-2001, n. 165, art. 36”. Premesso che le sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale spiegano effetti su tutti i rapporti non ancora esauriti, rileva la ricorrente che non può considerarsi esaurito il rapporto di lavoro in essere al momento della pubblicazione della pronuncia, atteso che occorre avere riguardo non alla sottoscrizione del contratto, bensì alla sua esecuzione. Aggiunge che nel caso di specie le parti avevano espressamente concordato nel contratto individuale la risoluzione automatica del vincolo negoziale quale conseguenza della illegittimità della procedura concorsuale.

2.2 – Il secondo motivo censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 97 cost., del d.lgs. 30-3-2001, n. 165, art. 36, della l. 241/1990, art. 21septies. Rileva la ricorrente che la sentenza della Corte Costituzionale ha negato il potere della ASL di procedere alla stabilizzazione, con la conseguenza che detta carenza di potere riverbera i suoi effetti su tutti gli atti della procedura, rendendoli nulli e non semplicemente annullabili. Aggiunge che non è meritevole di tutela l’affidamento che il privato abbia riposto su norma in contrasto con i principi dettati dalla Carta Costituzionale.

2.3 – Con il terzo motivo è denunciata la violazione delle norme sopra indicate e del d.l. 98/2011, art. 16, comma 8, convertito nella l. 111/2011. Si duole la ricorrente della interpretazione data dalla Corte territoriale al richiamato art. 16, applicabile a tutti i rapporti ancora in corso, con la sola eccezione di quelli fatti salvi dalla l. 24 febbraio 2012, n. 14. Precisa che l’art. 16, si è limitato ad affermare un principio già ricavabile dall’ordinamento giuridico ed aggiunge che proprio la “sanatoria” limitata ai soli rapporti “decennali” conferma indirettamente la applicabilità della disposizione in tutti i restanti casi non rientranti nella fattispecie derogatoria.

2.4 – Il quarto motivo denuncia “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360 c.p.c., n. 5): art. 5 del contratto individuale di lavoro a tempo determinato stipulato tra l’ASL di Taranto e la dott.ssa P.”. Ribadisce la ricorrente che le parti avevano previsto la automatica risoluzione del rapporto quale effetto della illegittimità della procedura di selezione ed aggiunge che detta clausola era stata sottoscritta quando già pendeva la questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR con ordinanze del 28 aprile e 19 maggio 2009.

3 – I motivi, che per la loro stretta connessione logico-giuridica vanno trattati unitariamente, sono fondati nella parte in cui addebitano alla sentenza impugnata la violazione dei principi che regolano gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale.

E’ consolidato nella giurisprudenza del Giudice delle leggi (si rimanda fra le più recenti a Corte Cost., 11-2-2015, n. 10) l’orientamento secondo cui l’efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale costituisce principio generale, limitato solo dalla necessità di non compromettere la certezza dei rapporti giuridici e di evitare che la retroattività della dichiarazione di incostituzionalità possa pregiudicare altri diritti di rilievo costituzionale.

E’ stato, quindi, affermato che l’efficacia delle sentenze di accoglimento non retroagisce fino al punto di travolgere le situazioni giuridiche divenute irrevocabili ovvero i rapporti esauriti, i quali restano regolati dalla legge dichiarata invalida, ed è stato precisato al riguardo che l’individuazione in concreto del limite alla retroattività, dipendendo dalla specifica disciplina di settore, rientra nell’ambito dell’ordinaria attività interpretativa di competenza del giudice comune (principio affermato, ex plurimis, sin dalle sentenze n. 58 del 1967 e n. 49 del 1970 e richiamato dalla citata sentenza n. 10 del 2015). E’, invece, riservata alla Corte Costituzionale la graduazione degli effetti temporali della dichiarazione di illegittimità, quando questa sia imposta dalla necessità di assicurare una tutela sistemica e non frazionata di tutti i diritti di rilievo costituzionali coinvolti dalla decisione.

Detta ultima ipotesi non ricorre nella fattispecie, poichè la Corte, con la sentenza n. 42 dell’11 febbraio 2011, ha dichiarato la illegittimità costituzionale della L.R. Puglia n. 40 del 2007, art. 3, comma 40, ossia della norma in forza della quale il concorso riservato era stato bandito, senza porre alcun limite alla naturale retroattività della pronuncia.

Risulta, pertanto, applicabile il principio generale, consolidato anche nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui “gli effetti dell’incostituzionalità non si estendono esclusivamente ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi verificate preclusioni processuali, o decadenze e prescrizioni non direttamente investite, nei loro presupposti normativi, dalla pronuncia d’incostituzionalità” (Cass. 8-5-2014, n. 9977).

3.1 – La Corte territoriale ha ritenuto che il contratto individuale sottoscritto dalla controricorrente ed il rapporto di impiego instaurato con la Azienda Sanitaria di Taranto dovessero restare insensibili alla dichiarazione di incostituzionalità della norma che aveva consentito il concorso riservato, perchè la approvazione della graduatoria e la mancata impugnazione della stessa nel termine di legge avevano determinato il definito consolidamento del diritto soggettivo alla assunzione.

Dette conclusioni non sono condivisibili.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno da tempo affermato che nel sistema delineato dal d.lgs. 30-3-2001, n. 165, – che assegna al dominio del diritto pubblico le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni mentre riserva al diritto privato la fase successiva della gestione ed esecuzione del rapporto – gli atti principali della procedura concorsuale presentano una duplicità di natura giuridica, poichè il bando e la graduatoria finale, pur inserendosi nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, hanno anche la natura sostanziale, rispettivamente, di proposta al pubblico e di atto di individuazione del futuro contraente (Cass. sez. un., 16-4-2007, n. 8951, Cass. sez. un., 26-2-2010, n. 4648, Cass. sez. un., 2-10-2012, n. 16728).

Sussiste, quindi, un inscindibile legame fra la procedura concorsuale ed il rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica, poichè la prima costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, posto che sia la assenza sia la illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dal d.lgs. 30-3-2001, n. 165, art. 35, attuativo del principio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Carta fondamentale.

Non a caso questa Corte ha evidenziato che la approvazione della graduatoria e la successiva sottoscrizione del contratto individuale se, da un lato, segnano il limite all’esercizio del potere di autotutela, tipico del rapporto di diritto pubblico, dall’altro non impediscono al datore di lavoro, che agisce con le capacità proprie del soggetto privato, di far valere, anche a rapporto già instaurato di fatto, la assenza del vincolo contrattuale conseguente alla nullità delle operazioni concorsuali (in tal senso Cass. 1-10-2015, n. 19626).

Da detti principi discende che ove, come nella fattispecie, venga dichiarata la incostituzionalità della norma che aveva consentito la procedura concorsuale riservata e non pubblica, il limite alla naturale retroattività della pronuncia non può essere costituito dalla definitiva approvazione della graduatoria, posto che quest’ultima definisce solo la fase prodromica alla costituzione del rapporto, che, anche successivamente, resta condizionato, quanto alla validità, dall’atto presupposto.

Non può, quindi, essere ravvisata una situazione giuridica irrevocabile o esaurita a fronte di un rapporto che sia ancora in atto e che sia sorto per effetto della norma dichiarata incostituzionale.

Diversamente opinando si finirebbe per mortificare gli interessi che la norma costituzionale mira a salvaguardare, posto che, come è noto, il criterio di accesso al lavoro pubblico mediante concorso, aperto alla generalità dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti, è strumentale alla realizzazione del buon andamento della pubblica amministrazione, poichè consente di selezionare i più meritevoli attraverso il metodo comparativo.

E’ evidente che detta finalità sarebbe frustrata ove si consentisse la prosecuzione dei rapporti instaurati in violazione dell’art. 97, comma 4, facendo leva solo sulla definitività della graduatoria approvata all’esito della procedura riservata.

3.2 – I principi di diritto sopra esposti trovano conferma anche nella motivazione della sentenza n. 73 del 23 aprile 2013, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della L.R. Puglia n. 11 del 2012, art. 1, comma 2, che, in considerazione della dichiarazione di incostituzionalità del L.R. 31 dicembre 2007, n. 40, art. 3, comma 40, aveva autorizzato le aziende e gli enti del servizio sanitario regionale ad avvalersi delle graduatorie formate all’esito delle procedure riservate per concludere contratti di lavoro a tempo determinato della durata di mesi sei, in attesa dell’espletamento dei concorsi pubblici.

La Corte, infatti, dopo avere osservato che la necessità di garantire la continuità dell’azione amministrativa non è ragione sufficiente per derogare al principio del concorso pubblico, ha evidenziato che “contrasta con l’art. 97 Cost., l’utilizzazione delle graduatorie formatesi all’esito di procedure non rispondenti al principio del pubblico concorso” ed ha ritenuto violato il giudicato costituzionale, perchè il legislatore regionale aveva preteso di utilizzare gli esiti della procedura di stabilizzazione, pur a fronte della ritenuta illegittimità costituzionale della stessa.

3.3 – Quanto sin qui si è detto induce anche la Corte ad escludere la portata innovativa del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, art. 16, comma 8, convertito con modificazioni dalla l. 111/2011, che ha previsto la nullità delle assunzioni, degli inquadramenti e delle promozioni posti in essere in base a disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime stabilendo anche l’obbligo per il dirigente di procedere “senza indugio a comunicare agli interessati gli effetti della predetta sentenza sul relativo rapporto di lavoro e sul correlato trattamento economico e al ritiro degli atti nulli”.

La disposizione in esame, infatti, ha reso esplicito un precetto già desumibile dai principi generali relativi alla efficacia delle sentenze della Corte Costituzionale ed ai rapporti fra procedimento concorsuale e stipulazione del contratto di lavoro. La norma, inoltre, ha voluto rendere egualmente esplicito il principio in forza del quale la necessità di assicurare il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, impone l’immediato ripristino della legalità attraverso la rimozione degli atti affetti da nullità.

La Corte territoriale ha, quindi, errato nel ritenere inapplicabile alla fattispecie la norma sopra richiamata solo perchè alla data della sua entrata in vigore era già stata pubblicata la sentenza n. 42 dell’11 febbraio 2011, dichiarativa della illegittimità della L.R. Puglia n. 40 del 2007, art. 3, comma 40.

3.4 – La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio al giudice di appello indicato in dispositivo, che si atterrà ai principi di diritto di cui ai punti 3.1 e 3.3, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Lecce in diversa composizione.