CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 14947 depositata il 20 luglio 2016 – Elemento essenziale del rapporto di lavoro subordinato, e criterio discretivo rispetto a quello di lavoro autonomo, è la subordinazione intesa come vincolo di soggezione personale del prestatore al potere direttivo del datore di lavoro, che inerisce alle intrinseche modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative e non già soltanto al loro risultato

LAVORO – RAPPORTI DI LAVORO – ACCOMPAGNATORE ALLO SHOPPING – ATTIVITA’ “ATIPICA” – INDICI DELLA SUBORDINAZIONE – ONERE DELLA PROVA

Svolgimento del processo

Con sentenza del 20.4.2006 il Tribunale di Fermo condannava la società CIGA (Compagnia internazionale gestione alberghi) H. srl al pagamento in favore di D.G.R. della somma di euro 54.569,58 oltre accessori a titolo di retribuzioni per lavoro dipendente dall’aprile del 1995 al 2000; la Corte di appello di Ancona con sentenza del 4.11. 2011, in parziale riforma della sentenza impugnata, riduceva la condanna ad euro 22.929.37 oltre ad accessori. La Corte territoriale osserva che l’eccezione di nullità della domanda per omessa allegazione del CCNL applicabile era infondata posto che tale omissione comportava solo l’applicazione parametrica del contratto con l’esclusione di voci esclusivamente di origine contrattuale; non era fondata neppure l’eccezione di prescrizione perché il relativo termine era stato interrotto. Le prove svolte attestavano lo svolgimento di attività relativa all’ospitalità di clienti ed all’accompagnamento per lo shopping; era emerso che tale attività era stata svolta seguendo le direttive dei responsabili della società convenuta il che rendeva superfluo l’esame degli altri indici di subordinazione. Da ultimo era infondata la pretesa del lavoratore relativa al periodo non riconosciuto in quanto i testi per tale periodo avevano reso dichiarazioni troppo generiche. Conseguentemente la condanna di cui ala sentenza di primo grado veniva rideterminata con applicazione solo parametrica del CCNL come da CTU. Con ordinanza del 1.7.2011 la Corte rideterminava la somma dovuta in euro 39.100,97 come da CTU effettuata.

Per la cassazione di tale decisione propone ricorso la C.H. principale con quattro motivi; resiste controparte con controricorso che ha proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo e corredato da memoria ex art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

Con il primo motivo si allega la violazione dell’art. 112 c.p.c. per non avere la sentenza impugnata esaminato le censure proposte in relazione all’avere il D.G. espletato attività pretesamente di natura subordinata non per conto della ricorrente, ma per altre società, in particolare la T. srl che operavano presso l’immobile di proprietà di parte appellante. Il D.G. aveva rilasciato fatture ad altre società per le mansioni di accompagnatore allo shopping, circostanza confermata anche da alcuni testimoni.

Con il secondo motivo si allega la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza degli indici di subordinazione: si era fatto riferimento alla documentazione prodotta senza specificare però quale, non era stato approfondito per quale società o soggetto giuridico sarebbe stata svolta la prestazione dedotta in ricorso, non era stato dato alcun rilievo alle fatture prodotte, molte dichiarazioni dei testi non erano state richiamate.

Con il terzo motivo si allega la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., e degli artt. 2967 e 2094 c.c., nonché la carenza di motivazione in ordine alla prova della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti. Non era stato considerato che il compenso era a provvigione, che mancava un orario di lavoro, che non era stato provato l’esercizio di un potere disciplinare.

I tre motivi che vanno esaminati congiuntamente essendo tra loro connessi sono fondati e pertanto vanno accolti.

Sussiste, infatti, una indubbia e marcata carenza motivazionale della sentenza impugnata che non ha nemmeno ricostruito la natura della prestazione eseguita che appare certamente “atipica” consistendo, da quel che emerge molto confusamente, nell’accompagnare turisti russi nelle visite turistiche e nello shopping assistendoli logisticamente in varia maniera, nonché in altra attività svolta nell’albergo sito nell’immobile riconducibile alla parte oggi ricorrente in via principale. La sentenza impugnata ha trascurato la documentazione prodotta relativa a fatture intercorse con altri soggetti con l’argomento generico per cui tale documentazione non inficerebbe lo svolgimento delle prestazioni prima indicate ed ha affermato che un testimone (ma risulta che ne sono stati sentiti parecchi) avrebbe dichiarato che il D.G. operava seguendo le direttive dei responsabili della società convenuta. Ora la ricostruzione della vicenda rimane totalmente nebulosa posto che non è stato accertato, neppure l’esistenza di un orario di lavoro obbligatorio, né Ia modalità della pretesa retribuzione, né verificata con la dovuta attenzione in che cosa si concretassero queste pretese direttive in ordine ad una attività, come detto, molto atipica e molto fluida della quale si parla genericamente nella sentenza impugnata, sicché da questa nel complesso non emerge siano stati idoneamente valutati, alla stregua delle prove documentali e testimoniali offerte, gli indici della subordinazione.

Con il quarto motivo si allega la violazione degli artt. 287 – 288 c.p.c. Il dispositivo letto in udienza prevaleva sulla motivazione e non poteva essere corretto con l’ordinanza della Corte.

Il motivo va accolto in quanto non poteva procedersi ad una mera correzione di errore materiale posto che era univocamente prevalente il dispositivo letto in udienza che cristallizzava la decisione e che il solo dispositivo conteneva un riferimento alla somma per cui è stata pronunciata condanna. E’ vero che la sentenza impugnata si riferiva genericamente a pag. 3 ai calcoli di riderminazione della retribuzione con applicazione parametrica del CCNL svolti dal CTU, ma non si offriva in motivazione alcun elemento certo ed inoppugnabile per ritenere che la somma determinata in appello fosse quella di cui all’ordinanza di correzione. La sentenza sul punto andava quindi impugnata.

Con il motivo di ricorso incidentale si allega il vizio di cui all’art. 360 n. 4 c.p.c. per avere la Corte di appello escluso dalle somme spettanti quelle dovute a titolo di straordinario, documentate nella CTU:

Il motivo va accolto posto che effettivamente la Corte di appello ha omesso la condanna per quanto dovuto a titolo di lavoro straordinario pur richiamando genericamente le conclusioni del CTU. Parte ricorrente in via incidentale correttamente ha impugnato la sentenza sul punto sussistendo una incoerenza tra il dispositivo ed alcuni passaggi motivazionali.

Si devono quindi accogliere i ricorsi, cassare la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione che dovrà accertare l’effettiva sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti nel periodo già considerato dalla Corte di appello e, ove tale accertamento sia positivo, determinare il dovuto alla luce dei criteri già indicati dalla Corte di appello di applicazione ” parametrica” del CCNL.

P.Q.M.

Accoglie i ricorsi, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione.