CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 17050 depositata il 11 agosto 2016 – Ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio ex art. 15 1.fall., il ricorso per la dichiarazione di fallimento di una società già incorporata per fusione ed il relativo decreto di convocazione vanno notificati all’ente incorporante, che, ai sensi dell’art. 2504 bis c.c., assume i diritti e gli obblighi della prima e ne prosegue tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, pur conservando la suddetta società la propria identità per l’eventuale dichiarazione di fallimento

FALLIMENTO – DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO – PROCEDIMENTO – PROCEDIMENTO PREFALLIMENTARE – SOCIETÀ DEBITRICE GIÀ INCORPORATA PER FUSIONE – INSTAURAZIONE DEL CONTRADDITTORIO NEI CONFRONTI DELLA INCORPORANTE – NECESSITÀ

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d’appello di Milano, con sentenza del 28/1011/11/2010, ha respinto il reclamo proposto da C.M. e S.B. avverso la sentenza dichiarativa di fallimento della societa’ H. A. R. s.r.l.

Nello specifico, la Corte di merito ha respinto il primo motivo, con cui i reclamanti si dolevano della violazione del contraddittorio per l’inesistenza delle notifiche delle istanze di fallimento, avvenuta ai due reclamanti quali presunti legali rappresentanti della societa’, quando invece erano cessati dalla carica di liquidatori a seguito dell’incorporazione della H. in V. Usa, rilevando che: la societa’ H. A. R. s.r.l. era stata posta in liquidazione volontaria a causa della perdita totale del capitale, il 30/4/08;gli amministratori S. e C. erano stati nominati liquidatori; nel maggio 2008, la societa’ aveva stipulato con la societa’ di nuova costituzione H. A. R. Italia s.r.l. contratto di affitto d’azienda di tutti i suoi beni materiali ed immateriali, esclusi i debiti ed i crediti; con atto del 26/3/09, i soci avevano ceduto le quote di partecipazione della H. A. R. in liquidazione alla V. Usa LLC in (OMISSIS); nell’aprile 2009, la societa’ H. A. R. in liquidazione aveva deliberato il trasferimento nel (OMISSIS) con adozione della forma giuridica limited hability company, in vista della fusione per incorporazione nella V. Usa, avvenuta nel maggio 2009; a meno di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese era stato dichiarato il fallimento della H. A. R. s.r.l. in liquidazione.

Secondo la Corte d’appello non era alla incorporante V. che andava indirizzata la notifica, ma alla incorporata H. A.R., e, non andata a buon fine, la notifica correttamente era stata effettuata presso la residenza dei liquidatori; il trasferimento di H. A. R. in Usa era fittizio, perche’ non era seguito il trasferimento effettivo dell’attivita’, e in piu’ non era stato terminato il procedimento di “domesticazione”, che presupponeva il soddisfacimento di tutte le condizioni per il trasferimento.

Sussisteva lo stato di insolvenza, considerata l’unica entrata di 30.000,00 euro a fronte dei debiti, che, solo quelli verso l’Erario, ammontavano, come da stato passivo in atti, come da proposta di ammissione del curatore, ad Euro 900.000,00 in privilegio (di cui Euro 248.000,00 per mancato versamento di contributi ai dipendenti) e 550.000,00 in chirografo, e d’altra parte, dal verbale della riunione del CdA di Ainvest s.r.L.(che alla data della messa in liquidazione della societa’ deteneva l’80% delle quote) risultava ben fotografata la situazione della societa’.

La Corte del merito ha respinto i motivi di carenza di giurisdizione del Giudice italiano, e di impossibilita’ di dichiarare il fallimento della societa’ una volta incorporata nella societa’ americana, richiamando quanto gia’ rilevato e ritenendo l’applicabilita’ in via analogica della L. Fall., artt. 10 e 11, e ritenendo non rilevante la rinuncia al ricorso per dichiarazione di fallimento della K. Inc depositata il 18/10/2010, dopo la dichiarazione di fallimento.

Ricorrono avverso detta pronuncia C.M. e S.B., sulla base di cinque motivi.

Il Fallimento non ha svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 10, 11 e 15, art. 2504 bis c.c., nonche’ la nullita’ della sentenza; deducono che il ricorso per fallimento non e’ mai stato notificato alla incorporante V., e che pertanto non si e’ mai instaurato il contraddittorio ai sensi della L. Fall., art. 15, comma 2, essendo prive di effetto le notifiche effettuate agli odierni ricorrenti, cessati da ogni carica dal maggio 2009.

Deducono che la Corte d’appello ha al riguardo confuso l’impresa cancellata a seguito di cessazione con l’impresa cancellata a seguito del trasferimento e/o della fusione, e che solo nel primo caso puo’ esserci la prorogatio della legittimazione degli ex liquidatori o dei legali rappresentanti.

1.2.- Col secondo, si dolgono della violazione e falsa applicazione degli artt. 9, 10 e 11, 2501 e 2505 quater c.c., nonche’ del vizio di contraddittoria motivazione, ribadendo la carenza di giurisdizione del Giudice italiano, attesa l’applicabilita’ della norma speciale di cui alla L. Fall., art.9, u.c., e sostengono che sono contraddittori gli argomenti addotti per la fittizieta’, mentre il trasferimento era funzionale alla fusione; che nessuna norma preclude il trasferimento alla societa’ in liquidazione ne’ questa e’ d’ostacolo alla fusione, e che l’unico limite previsto dall’art. 2501 c.c., comma 2, e’ dato dall’inizio della distribuzione dell’attivo, mai avvenuto (limite peraltro non applicabile nei casi di fusione tra s.r.l., ex art. 2505 quater c.c.).

1.3.- Col terzo, i ricorrenti denunciano l’incompetenza territoriale del Tribunale di Milano a favore del Tribunale di Lodi, visto che l’unica attivita’ dell’azienda data dall’incasso degli affitti era svolta a (OMISSIS).

1.3.- Col quarto, si dolgono della violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 6 e del vizio di motivazione, atteso che il creditore istante aveva rinunciato, ne’ rileva che fosse gia’ stata pronunciata la sentenza di fallimento, vista la non definitivita’ della stessa.

1.5.- Col quinto, si dolgono dei vizi ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione alla ritenuta insolvenza, atteso che la creditrice K. aveva un titolo contestato; che in ogni caso si sarebbe dovuto valutare la solvibilita’ di V. USA e non di HAR; che, essendo la societa’ in liquidazione, andavano confrontati l’attivo ed il passivo.

2.1.- Il primo motivo e’ fondato.

La Corte del merito ha respinto il primo motivo di reclamo (di nullita’ della sentenza per non essere stato correttamente instaurato il contraddittorio nella fase prefallimentare, essendo stata effettuata la notifica del ricorso per fallimento e del decreto L. Fall., ex art. 15 ai liquidatori della H. A. R., quando questa era stata gia’ trasferita all’estero e fusa per incorporazione nella V. USA), rilevando che il fallimento della societa’ incorporata era stato correttamente dichiarato a meno di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, L. Fall., ex artt. 10 e 11, dovendosi ritenere non l’incorporante V., ma l’incorporata H., destinataria della notifica, quindi il legittimo contraddittore.

Detta statuizione non puo’ essere condivisa.

La Corte di merito ha confuso i due piani, quello della fallibilita’ della societa’ entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, e quello della individuazione del “debitore”, quale soggetto nei cui confronti instaurare il procedimento prefallimentare L. Fall., ex art. 15.

La Corte ha inoltre richiamato, a conforto del proprio assunto, la sentenza 2210/2007, che si e’ pronunciata in una fattispecie antecedente alla riforma del diritto societario, di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003, come esplicitamente dalla stessa puntualizzato, osservando che: “Se e’ vero che la fusione determina un fenomeno di successione universale – quanto meno nella normativa societaria anteriforma – corrispondente a quella mortis causa e l’incorporante rappresenta il nuovo centro di imputazione dei rapporti giuridici gia’ riguardanti i soggetti incorporati, con la confusione dei patrimoni delle societa’ preesistenti e con la conseguenza che ogni atto, sostanziale o processuale, deve essere indirizzato al nuovo ente, unico e diretto obbligato per i debiti dei soggetti definitivamente estinti, e’ altrettanto vero che la legge fallimentare all’evento della cessazione dell’impresa, ovvero a quello del decesso dell’imprenditore, connette effetti da un lato sanzionatori – nella misura in cui il fallimento e’ sanzione per l’imprenditore insolvente – e dall’altro rafforzativi della garanzia dei creditori insoddisfatti, sia pure nei limiti dell’anno dall’evento. E se, come questa Corte ha affermato con sent. 19.06.1996 n. 5679, alla quale il collegio aderisce, la ipotesi della fusione realizza la fattispecie della L. Fall., artt. 11 e 10 – le cui disposizioni – ritenute dalla Corte costituzionale, quanto all’art. 10, (sent. n. 66/1999; 319/2000; 321/2002) applicabili alla societa’ possono trovare applicazione per analogia anche all’imprenditore collettivo, e’ irrilevante che i debiti siano stati assunti dall’incorporante; che l’atto di fusione non sia stato contrastato; che l’attivita’ della societa’ I.C.I. sia proseguita attraverso l’incorporante, che sia mancato il fallimento di quest’ultima e che siano persino mancate richieste di pagamento, ovvero convocazioni in camera di consiglio nel procedimento prefallimentare”.

Ancora piu’ in modo netto, sempre nella disciplina ante riforma societaria e fallimentare, si e’ pronunciata la sentenza 210216/06 per la convocazione del legale rappresentante della societa’ incorporata, alla stregua delle conseguenze che a questi possono conseguire dalla dichiarazione di fallimento.

Limitandoci in questa sede, visto il vizio denunciato nel primo motivo, alla questione della individuazione del soggetto nei cui confronti va instaurata la procedura prefallimentare, appaiono evidenti i limiti del richiamo alla pronuncia 2210/2007, visto che dal nuovo art. 2504 bis c.c., che ha natura innovativa e non interpretativa, si desume il principio per cui la fusione tra societa’ si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identita’, pur in un nuovo assetto organizzativo (ma per la giurisprudenza delle S.U., di cui alle sentenze nn. 19698/2010 e 19509/2010, anche le fusioni anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina, 1 gennaio 2004, pur dando luogo ad un fenomeno successorio, si diversificano dalla successione “mortis causa” perche’ la modificazione dell’organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volonta’ delle societa’ partecipanti, con la conseguenza che quella che viene meno non e’ pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, cosi’ come nessun pregiudizio subisce la incorporante, o risultante dalla fusione, che puo’ intervenire nel processo ed impugnare la decisione sfavorevole, da cui la non applicazione della disciplina dell’interruzione di cui agli artt. 299 c.p.c. e segg.).

Anche se con tale ultimo principio si sono volute sostanzialmente equiparare, sul piano processuale, la disciplina ante riforma e quella successiva, in ogni caso peraltro avendo riguardo al processo gia’ instaurato, e’ bene tener presente che la nuova formulazione dell’art. 2504 bis c.c., comma 1 reitera il precedente disposto (“La societa’ che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono diritti e gli obblighi delle societa’ partecipanti alla fusione”), ma aggiunge “proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

E tale prosecuzione, anche processuale, non puo’ non spiegare effetti ai fini della individuazione del “debitore” nel procedimento prefallimentare che qui interessa.

Ora, e’ pur vero che 1′ ordinanza 24498/2014, dal rilievo che la fusione comporta un mutamento formale di un’organizzazione societaria gia’ esistente, ma non la creazione di un nuovo ente, che si distingua dal vecchio, per cui la societa’ incorporata sopravvive in tutti i suoi rapporti, anche processuali, alla vicenda modificativa nella societa’ incorporante, ha fatto conseguire l’ammissibilita’ dell’appello proposto dalla societa’ gia’ incorporata (contra, sia pure nel caso specifico in cui la societa’ si era prima cancellata e poi aveva proposto appello venendo cosi’ contra factum proprium, e per la specifica disciplina del reclamo nel fallimento L. Fall., ex art. 18, la sentenza 2281/2012), ma v’e’ da rilevare che in tal caso il fenomeno della fusione si era realizzato in corso di procedimento, tanto da ritenerne sostanzialmente la non incidenza nel processo ai fini dell’impugnazione.

Nel caso che qui interessa, invece, la fusione ha preceduto il procedimento prefallimentare, da cio’ conseguendo la individuazione del soggetto “debitore” nella societa’ incorporante, ai fini della instaurazione del contraddittorio, L. Fall., ex art. 15.

Resta impregiudicata ogni ulteriore questione sulla applicabilita’ della L. Fall., artt. 10 e 11 alla fattispecie, e restano pertanto assorbiti tutti gli ulteriori motivi di’ ricorso, che postulano in ogni caso la previa regolare instaurazione del contraddittorio.

Va pertanto formulato il seguente principio di diritto:

“Ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio L. Fall., ex art. 15, il ricorso per la dichiarazione di fallimento ed il decreto di convocazione vanno notificati alla societa’ incorporante, che ai sensi dell’art. 2504 bis c.c. assume i diritti e gli obblighi della societa’ partecipante alla fusione, proseguendo in tutti i rapporti della stessa, anche processuali, anteriori alla fusione, pur conservando la propria identita’ la societa’ incorporata ai fini della eventuale dichiarazione di fallimento”.

Il riscontrato vizio processuale determina la nullita’ del giudizio e della sentenza emessa all’esito dello stesso e da cio’ consegue la cassazione della pronuncia impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio al giudice di merito di primo grado, per l’eliminazione del vizio, ex art. 383 c.p.c., comma 3.

Ed infatti, ricorre nella specie il caso in cui il Giudice del reclamo avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., ed in tal senso si e’ pronunciata, tra le ultime, l’ordinanza 18339/2015 (in senso conforme alla sentenza 25218/2013), affermando che in ogni ipotesi di revoca del fallimento che non precluda la rinnovazione della dichiarazione medesima (nella specie, per violazione del principio del contraddittorio in ragione dell’omessa notificazione della istanza di fallimento al debitore), il giudice del reclamo, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., deve rimettere la causa al primo giudice che, rinnovati gli atti nulli, provvede nuovamente al riguardo. Al giudice del rinvio spettera’ anche decidere sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso,assorbiti gli altri, cassa la pronuncia impugnata e la sentenza dichiarativa di fallimento e rinvia al Tribunale di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.