CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 18305 depositata il 19 settembre 2016 – Ai fini dell’operatività della tutela reale contro i licenziamenti individuali illegittimi, il computo dei dipendenti va accertato sulla base del criterio della normale occupazione, da riferirsi al periodo di tempo antecedente al licenziamento e non anche a quello successivo

LAVORO – RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO – LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO – APPLICAZIONE DELLA TUTELA REALE – COMPUTO DEI LAVORATORI – CRITERIO DELLA NORMALE OCCUPAZIONE

Svolgimento del processo

Con ricorso ex art. 414 c.p.c. in data 10 marzo 2006 A. S. conveniva in giudizio la S.p.a. ATAM – alle cui dipendenze aveva prestato servizio con la qualifica e le mansioni di barman presso il villaggio turistico S. – chiedendo che fosse accertata e dichiarata l’illegittimità del licenziamento intimato in data 11 giugno 2004, perché senza giusta causa o giustificato motivo, ed in violazione delle disposizioni di cui all’art. 7 L. n. 300/70, con ogni conseguenza reintegratoria ai sensi dell’art. 18 della stessa L. n. 300.

Si costituiva in giudizio la società I. H., che resisteva alla domanda, eccependo che l’attore era stato assunto come lavoratore stagionale e che non si era presentato al lavoro dopo un periodo di malattia.

L’adito giudice, istruita la causa, con sentenza del 30 novembre 2010, dichiarava l’illegittimità del licenziamento impugnato, in relazione a contratto di lavoro a tempo indeterminato, ma senza riconoscimento della c.d. tutela reale, per difetto del requisito dimensionale, in quanto nel villaggio turistico, a carattere stagionale, vi erano sei dipendenti a tempo indeterminato, mentre gli altri venivano a assunti a termine nella stagione estiva. Di conseguenza, la convenuta veniva condannata a riassumere ricorrente, ovvero al risarcimento del danno in misura pari a due mensilità e mezzo dell’ultima retribuzione.

Tale sentenza, appellata dall’ANGlUS con ricorso del 21/03/2011, veniva confermata dalla Corte distrettuale di Cagliari con pronuncia del 21 marzo – 5 aprile 2012, notificata II 4 maggio 2012, che rigettava l’interposto gravame, con la condanna altresì del ricorrente alle relative spese.

La Corte distrettuale riteneva che -essendo stata costituita la società per la gestione del villaggio turistico aperto soltanto nella stagione estiva, per meno di cinque mesi all’anno, con dipendenti assunti a termine durante tale periodo di apertura e con sei dipendenti a tempo indeterminato (un direttore, un’impiegata amministrativa, due manutentori e due giardinieri) per la gestione (manutenzione) al minimo della struttura, anche durante il periodo di chiusura al pubblico- l’attività turistico stagionale rientrasse nell’elenco allegato al D.P.R. n. 1525/63, con possibilità di assunzioni a tempo determinato, senza le limitazioni quantitative previste dal dl.vo n. 368/2001. Di conseguenza, tale attività non era equiparabile a quelle alberghiere esercitate per l’intero anno, che subiscono fluttuazioni nel corso dell’anno medesimo. I precedenti giurisprudenziali, richiamati dall’appellante, non erano pertinenti, poiché riguardavano imprese operanti durante tutto l’anno.

Per la cassazione della sentenza di II grado S. A. ha proposto ricorso, notificato come da relata del tre luglio 2012, affidato a due motivi.

L’intimata s.r.l. I. H. S.p.a. ha resistito con controricorso.

Le parti, debitamente avvisate, sono comparse all’udienza pubblica del 21 aprile 2016, peraltro senza depositare memorie ex art. 378 c.p.c. .

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 8 I. n. 604-66, dell’art. 18 I. n. 300-70 e degli artt. 115-116 c.p.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), sostenendo che nella specie andava applicato il criterio della normale occupazione o media occupazionale, all’uopo citando tra l’altro Cass. n. 2546 del 2004 e n. 12909/03, laddove peraltro nel caso di specie la convenuta si era ben guardata dal produrre, nonostante l’espressa richiesta di parte ricorrente, i libri paga e matricola.

Cita, inoltre, altro precedente giurisprudenziale, di merito (Tribunale Rimini n. 3/2004), secondo cui poiché gli stagionali sono utilizzati nei servizi ordinari e non già in servizi aggiuntivi da opzione temporanea, si deve concludere per il loro strutturale inserimento nell’organizzazione aziendale e quindi per la considerazione di tale rapporto lavorativo ai fini del computo del requisito dimensionale.

Era del tutto illegittima, pertanto, la distinzione tra strutture alberghiere che svolgono l’attività tutto l’anno e quelle aperte soltanto in alcuni periodi, trattandosi di distinzione priva dei minimi presupposti logici e giuridici.

Inoltre, come emergente dagli atti di causa, i sei dipendenti a tempo indeterminato attestavano che l’attività all’interno del Villaggio non era neanche sospesa durante il periodo di chiusura al pubblico. Peraltro, incomprensibilmente il giudice di appello aveva fatto riferimento all’A. come assunto stagionale. Però, come accertato con un capo della sentenza non impugnato, il rapporto doveva ritenersi a tempo indeterminato. Per giunta, la Corte di Appello avrebbe dovuto considerare che la I. H. svolgeva la sua attività per l’intero arco dell’anno su base nazionale, restando chiuse, in via alternata, le singole unità produttive, ma non certo l’intera impresa, tant’è che in data 4 gennaio 2007 era stata proposta all’A. la sua riassunzione con effetto immediato presso il villaggio di montagna di Madonna di Campiglio dalla stessa gestito, atteso che i villaggi marini durante il periodo invernale rimanevano tutti chiusi. Tale offerta di riassunzione, comunque, non equivaleva all’invocata reintegra ex art. 18 cit..

Con il secondo motivo, poi, è stata dedotta violazione e falsa applicazione dei suddetti artt. 8, 18, 115 e 116, nonché dell’art. 2697 c.c., nonché Insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia.

Infatti, la resistente appellata I. H. non aveva fornito la prova circa l’insussistenza del requisito dimensionale, ex art. 18 St. lav., la cui tutela reale era stata chiesta dall’attore, prova che incombeva alla stessa convenuta parte datoriale (Cass. sez. un. n. 141/06). La resistente si era limitata a provare il numero del dipendenti assunti a tempo indeterminato, assumendo che tutti gli altri non erano computabili ai sensi dell’art. 18.

Quindi, sarebbe stato preciso onere della società quello di fornire al giudice un quadro completo dei suoi dipendenti, ivi compresi quelli a tempo determinato o quelli assunti con contratto di formazione e lavoro, lasciando così at giudice ogni valutazione in ordine alla loro computabilità ai fini dell’applicazione dell’art. 18. Peraltro, senza inversione dell’onere probatorio, l’A. aveva chiesto di ordinare l’esibizione dei libri paga e matricola, nonché di ammettere prova per testi e chiarimenti sulle a assunzioni a termine avvenute presso il villaggio S. circa il numero di queste. Istanze disattese, poi rinnovate in appello e con il ricorso.

A sua volta, con il controricorso la I. H. ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione avversaria per carenza di autosufficienza, in violazione dell’art. 366 c.p.c.. Inoltre, erano stati escussi testi. All’epoca del licenziamento, per condotta assenteista del dipendente, la società era unica ed era stata costituita proprio per gestire il villaggio turistico, presso cui era avvenuta l’assunzione a termine dell’A., per cui tuttavia, non risultando debitamente provato il contratto a tempo determinato, il primo giudicante aveva concluso per l’assunzione a tempo indeterminato. Mai era stata contestata la chiusura del villaggio durante il periodo invernale. A. era stato assunto in data 17 maggio 2004 da STL S.r.I. fino al 30-09-2004, poi licenziato con missiva dei sei luglio 2004, a decorrere dal 21 giugno 2004. Quindi, il recesso era stato impugnato.

Nelle more, STL era stata incorporata (il 15 ottobre 2004) da ATAM spa, che poi in data primo novembre 2004 aveva cambiato denominazione in I. H. S.p.a.. Pertanto, a) momento del recesso l’A. era dipendente della sola STL S.r.I., come pure accertato all’udienza del 17 febbraio 2009.

I. con telegramma in data 4 gennaio 2007 aveva proposto la riassunzione dell’A. a Madonna di Campiglio, rifiutata però con lettera del 5 gennaio 2007.

L’adito giudice del lavoro aveva ammesso la prova per testi della resistente società in ordine al requisito dimensionale, sicché erano stai escussi G. I. e R. G. all’udienza del 17 febbraio 2009, dalle cui deposizioni emergeva, in particolare, secondo la controricorrente,

che sino all’incorporazione del 15 ottobre 2004 la STL era una società a sé stante, senza collegamento con altre, che i dipendenti in pianta stabile erano soltanto sei, che I. nei mesi di novembre e dicembre 2004 aveva in campo nazionale 15 dipendenti a tempo indeterminato e che sino all’ottobre 2004 la ATAM ne aveva motti di meno. La richiesta istruttoria del ricorrente, di chiedere se esistessero dei dipendenti a tempo determinato, non era stata ammessa, trattandosi di circostanza non contestata e genericamente dedotta; né era stata ammessa la richiesta esibizione dei libri matricola di STL.

Quindi, con la sentenza del 30 novembre 2010 il giudice del lavoro di Cagliari aveva tra l’altro accertato -a dire della società- rapporto a tempo indeterminato, attività stagionale di STL, irrilevanza delle successive variazioni sociali, laddove comunque la prova per testi aveva dimostrato che la società, successivamente incorporata in un periodo peraltro successivo al recesso, non aveva oltre 15 dipendenti in territorio nazionale, comunque senza il superamento di 60.

In seguito, con l’interposto parziale gravame, l’A. aveva sostenuto che non era sufficiente il mero calcolo dei dipendenti a tempo indeterminato, occorrendo la determinazione del livello occupazionale e l’identificazione dei lavoratori computabili secondo il tipo di rapporto di lavoro; l’irrilevanza della riassunzione, con conseguente giudicato per le parti non impugnate. Preliminarmente, dalla lettura degli atti è possibile desumere che il licenziamento a suo tempo intimato all’A. è da ritenersi illegittimo, a seguito di giudicato formatosi sul punto. Parimenti dicasi circa l’ormai accertata natura del rapporto di lavoro, a tempo indeterminato, per cui risulta essere stato assunto A. S. il 17 maggio 2004 alle dipendenze della S.r.l. Società Turistica LU Mamoni – STL – di cui poi al successivo recesso, però invalidamente intimato con lettera del sei luglio 2004, ma con decorrenza 21 giugno 2014; il tutto come da sentenza del Tribunale di Cagliari in data 30 novembre 2010 (cfr. sul punto anche pagg. 5 e sei del controricorso). Su questi punti pacificamente non risultano esservi state impugnazioni di sorta. Ne deriva che, trattandosi di rapporto dì lavoro subordinato, de jure a tempo indeterminato, a nulla rileva la circostanza per cui l’assunzione avvenne a termine (dal 17 maggio al 30 settembre 2004), secondo il c.c.n.l. turismo ed il dl.vo 368/2001 (art. 10, comma 7, lettera b: “La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dell’istituto del contratto a tempo determinato stipulato ai sensi dell’articolo 1, comma 1, è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: … b) per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità, ivi comprese le attività già previste nell’elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni; …”).

Orbene, il collegio, ritenuto sufficientemente enunciato il ricorso de quo, ex art. 366 c.p.c., in relazione alle anzidette doglianze (v., tra l’altro, pag. 4 laddove era sintetizzato l’appello, parziale, avverso la pronuncia di primo grado), ritiene fondati nei seguenti termini entrambi i motivi di ricorso (che per la loro evidente connessione possono essere esaminati congiuntamente), atteso che l’impugnata decisione non risulta essersi attenuta al criterio della normale occupazione, ormai accolto dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità (Cfr. Cass. Sez. 6 – L, ordinanza n. 25249 del 14/12/2010), secondo cui ai fini dell’operatività della tutela reale contro i licenziamenti individuali illegittimi, il computo dei dipendenti va accertato sulla base del criterio della normale occupazione, da riferirsi al periodo di tempo antecedente al licenziamento e non anche a quello successivo; nel caso in cui poi la variabilità del livello occupazionale sia strutturalmente connessa al carattere dell’attività produttiva, come nella specie quella stagionale, che richiede normalmente il ricorso al contratto a termine o al part- time verticale, il riferimento al criterio medio-statistico della normale occupazione trova conferma nella specifica disciplina del part-time e, per l’individuazione dell’arco di tempo in cui calcolare tale media, il periodo temporale utilizzabile più appropriato è quello riferito all’anno.

In senso conforme sì è pronunciata Cass. lav. 5 novembre 2003/10 febbraio 2004, n. 2546/04, che riteneva l’assoluta congruità logico-giuridica e correttezza della motivazione della sentenza di merito, circa l’esattezza del criterio della media annuale dei lavoratori impiegati durante tutto l’anno alle dipendenze dell’azienda alberghiera per determinare il livello occupazionale al fine dell’applicabilità -nella specie, dell’inapplicabilità- del regime di stabilità reale. In ogni caso, la sentenza Impugnata si era adeguata al criterio elaborato in giurisprudenza da questa Corte concernente la normale occupazione, riferita al periodo antecedente al licenziamento e non già a quello del numero dei dipendenti che si trovavano effettivamente occupati al momento del licenziamento. Quando, poi, la variabilità del livello occupazionale è strutturale al carattere dell’attività produttiva (come, nella specie, per l’attività alberghiera) – ove vi è normalmente il ricorso al contratto a termine e al part-time verticale – proprio nella specifica disciplina del part- time trova conferma il criterio mediostatistico della normale occupazione e, per l’individuazione dell’arco di tempo in cui calcolare tale media, il periodo temporale utilizzabile più appropriato è quello riferito all’anno (cfr. Cass. n. 4394/1974). Doveva, pertanto, respingersi l’impugnativa proposta su tale punto dalla ricorrente, che si poneva in contrasto con la cennata statuizione di questa Corte, da tempo assunta e qui ribadita a conferma della decisione su tale punto del Tribunale.

Nella motivazione della sentenza n. 2546/05.11. 2003 – 10/02/2004 si legge, tra l’altro, che il giudice di appello, la cui pronuncia veniva quindi confermata, aveva rimarcato che: a) “… occorre considerare la normale occupazione dell’impresa, la particolarità della fattispecie è data dal fatto che trattasi di impresa che gestisce un albergo operativo in prevalenza nella stagione primavera – estate, che in tale periodo assume alle proprie dipendenze un numero significativo di lavoratori con contratto di lavoro a termine (circa 25), mentre negli altri periodi dell’anno il personale dipendente è ridotto ai minimi termini”; b/1) “deve ritenersi esatto il criterio della media annuale dei lavoratori impiegati alle dipendenze del p*** Hotel”; b/2) “il c.t.u. ha accertato, sulla base della documentazione acquisita e all’esito di rilievi contabili non fatti oggetto di contestazione, che il numero medio di dipendenti presenti in azienda nell’anno 1992 è stato di 15”; b/3) “non si può fare riferimento alle indicazioni del c.t.u. sul numero dei dipendenti astrattamente necessario a far funzionare un albergo dalle caratteristiche di quelle di cui si discute da ritenersi non conferenti”; b/4) “fa difetto, pertanto, il requisito dimensionale necessario per l’operare della tutela reale”.

Dunque, in relazione all’anzidetto criterio, per la verifica del requisito dimensionale occorrente ai fini della tutela reale ex art. 18 L. n. 300/70, non è possibile escludere a priori i dipendenti a tempo determinato, né d’altro canto computare esclusivamente i lavoratori in pianta stabile addetti all’albergo per la sua manutenzione durante i suoi periodi di chiusura al pubblico, atteso che anche tale ridotta attività risulta evidentemente funzionale all’esercizio aziendale, ancorché non pienamente operativa nel corso di tale arco temporale.

Pertanto, l’impugnata sentenza va cassata con rinvio al giudice di merito, perché ai fini della decisione -per cui ancora si controverte tra le partì- si uniformi ex art. 384 c.p.c. all’anzidetto principio di diritto, disponendo all’occorrenza utili e pertinenti accertamenti ulteriori di fatto, esaminando compiutamente le risultanze documentali e testimoniali in atti, nonché le specifiche circostanze, ove ritualmente allegate dalle parti e non debitamente contestate ex adverso, tenuto altresì conto degli oneri probatori in materia gravanti su parte datoriale (cfr. in part. Cass. sez. un. civ. n. 141 del 10/01/2006, ed altre successive conformi, secondo cui le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall’art. 18 della legge n. 300 del 1970, costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del lavoratore e devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro.

Cfr., d’altro canto, anche Cass. lav. n. 819 del 19/01/2016, secondo cui il mutamento dell’orientamento giurisprudenziale dominante in materia di riparto dell’onere probatorio riguardo al requisito numerico richiesto ai fini delta tutela reale del lavoratore licenziato, intervenuto con la sentenza n. 141 del 2006 delle Sezioni Unite, è idoneo a giustificare l’esercizio del potere officioso del giudice, nella specie mediante ammissione della documentazione, prodotta dal datore di lavoro costituitosi tardivamente, comprovante la consistenza numerica dei lavoratori complessivamente assunti).

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Cagliari in diversa composizione.