CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 19343 depositata il 29 settembre 2016 – In tema di fallimento, il regolamento di competenza di ufficio è esperibile, in applicazione analogica dell’art. 45 cod. proc. civ., in presenza di un conflitto di competenza sia reale positivo che meramente virtuale, attesa l’inderogabilità della previsione dell’art. 9 l.fall. e la conseguente rilevabilità di ufficio ed in ogni tempo della sua violazione

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 19343 depositata il 29 settembre 2016

FALLIMENTO – DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO – COMPETENZA PER TERRITORIO – REGOLAMENTO DI COMPETENZA – ESPERIBILITÀ – FONDAMENTO – ART. 9-TER LEGGE FALL. – IMPEDIMENTO – ESCLUSIONE

FATTO

1. – Su ricorso della Pk Sud S.r.l., il Tribunale di Roma, con sentenza del (OMISSIS), ha dichiarato il fallimento della (OMISSIS) S.r.l., dando atto che il trasferimento della sede sociale da (OMISSIS) aveva avuto luogo meno di un anno prima del deposito dell’istanza di fallimento, ma rilevando che l’incompetenza per territorio del Giudice adito non era stata tempestivamente eccepita dalle parti ne’ rilevata d’ufficio.

2. – Con successiva ordinanza del 17 dicembre 2015, il Tribunale di Agrigento, sui ricorsi di fallimento proposti dalla V-Energy Green Solutions S.r.l., Sabiana S.p.a. e dall’Arianna S.p.a., ha chiesto d’ufficio il regolamento di competenza.

Premesso che il trasferimento della sede della societa’ debitrice da (OMISSIS) ha avuto luogo nell’anno anteriore al deposito del primo ricorso di fallimento. il Tribunale ne ha affermato l’irrilevanza ai fini dell’individuazione del giudice competente, ai sensi del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 9, comma 2. Ha inoltre rilevato, sulla base degli atti d’indagine, che la societa’, costituita nell’anno (OMISSIS), ha iniziato a svolgere la propria attivita’ soltanto nel mese di ottobre dell’anno seguente, e risultava inattiva gia’ nella prima meta’ dell’anno (OMISSIS), aggiungendo che, nonostante lo spostamento della sede statutaria a (OMISSIS), essa ha continuato ad operare nell’agrigentino, come provato anche dall’intestazione delle fatture commerciali, che continuano ad indicare come sede legale quella di Agrigento; ha infine accertato che con delibera del 4 giugno 2015 la societa’ ha nuovamente trasferito la propria sede legale a (OMISSIS), osservando che i tentativi precedentemente compiuti per notificare i ricorsi di fallimento a (OMISSIS) sono risultati vani. Ha escluso quindi la competenza del Tribunale di Roma, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il trasferimento della sede legale della impresa, avvenuto nell’imminenza del manifestarsi dell’insolvenza o non accompagnato dal trasferimento del centro dell’attivita’ direttiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa, ovvero non caratterizzato dalla prosecuzione dell’attivita’ d’impresa e’ inidoneo a radicare la competenza per la dichiarazione di fallimento del tribunale nel cui circondario si trovi la nuova sede legale. Ha ritenuto inapplicabile. al riguardo, il disposto della L.Fall., art. 9 – ter, affermando che il criterio della prevenzione, dovendo essere coordinato con il principio generale stabilito dalla L.Fall., art. 9, secondo cui la competenza si radica nel luogo in cui e’ situata la sede principale dell’impresa, non e’ utilizzabile nel caso in cui il conflitto debba essere risolto mediante l’individuazione della predetta sede.

3. Le parti non hanno svolto attivita’ difensiva.

DIRITTO

1. – E opportuno premettere che, in tema di fallimento, questa Corte ha avuto modo di ribadire piu’ volte l’ammissibilita’ del regolamento d’ufficio, in applicazione analogica dell’art. 45 c.p.c., riconoscendo, gia’ in epoca anteriore alla riforma della legge fallimentare, che esso puo’ essere richiesto non solo in presenza di un conflitto reale positivo di competenza, configurabile quando due tribunali abbiano dichiarato il fallimento del medesimo soggetto (cfr. Cass., Sez. 1^, 2 novembre 2004, n. 21043; 21 maggio 2004, n. 9797; 8 marzo 2002, n. 3461), ma anche nell’ipotesi di conflitto meramente virtuale, determinato dalla contemporanea pendenza di piu’ istanze di fallimento dinanzi a tribunali diversi (cfr. Cass., Sez. Un., 17 maggio 1991, n. 5527; Cass., Sez. 6^, 30 ottobre 2014, n. 23116; Cass., Sez. 1^, 17 luglio 1999, n. 7599): in tal senso depongono infatti il carattere inderogabile della competenza prevista dalla L.Fall., art. 9, e la conseguente rilevabilita’ in ogni tempo ed anche d’ufficio dell’eventuale difetto di competenza, la quale non trova ostacolo nella circostanza che in uno dei due giudizi sia stata pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento, neppure se la stessa sia gia’ passata in giudicato (cfr. Cass., Sez. 1^, 25 settembre 2014, n. 20283; 3 febbraio 2006, nn. 2422 e 2423). In contrario, non vale richiamare il disposto della L.Fall., art. 9 – ter, il quale, nell’enunciare il principio della prevenzione, quale criterio per l’individuazione del giudice dinanzi al quale deve proseguire il procedimento nel caso in cui il fallimento sia stato dichiarato da piu’ tribunali, si riferisce all’ipotesi in cui questi ultimi possano considerarsi tutti ugualmente competenti ai sensi dello art. 9, e non puo’ quindi trovare applicazione nel caso in cui il tribunale che si e’ pronunciato per primo abbia affermato la propria competenza in virtu’ dell’individuazione di una sede dell’impresa che non corrisponde a quella principale.

2. – Cio’ posto, occorre richiamare il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimita’, secondo cui la sede principale dell’impresa, dalla cui collocazione la L.Fall., art. 9, fa dipendere l’individuazione del tribunale territorialmente competente ai fini della dichiarazione di fallimento, si identifica con il luogo in cui, alla data di presentazione dell’istanza, si svolge effettivamente l’attivita’ direttiva, amministrativa ed organizzativa e quella di coordinamento dei fattori produttivi: esso coincide normalmente con la sede legale dell’impresa, salvo che non emergano prove univoche tali da smentire la predetta presunzione e da far ritenere che la sede legale sia solo fittizia e quella effettiva si trovi altrove (cfr. Cass., Sez. Un., 25 giugno 2013, n. 15872; Cass., Sez. 6^, 6 novembre 2014, n. 23719; 7 maggio 2012, n. 6886).

Nella specie, la presunzione di coincidenza della sede effettiva con quella legale e’ stata correttamente ritenuta superabile dal Tribunale di Agrigento in virtu’ degli elementi acquisiti agli atti, dai quali emerge che, nonostante il trasferimento della sede legale dall’indirizzo di via (OMISSIS), a quello di via (OMISSIS), avvenuto il (OMISSIS), l'(OMISSIS) ha continuato ad operare nel circondario del Tribunale di Agrigento, dove ha conservato il centro effettivo della propria attivita’ di direzione ed organizzazione dell’impresa: condivisibile, al riguardo, e’ la portata sintomatica attribuita da un lato alla mancata modificazione dell’intestazione delle fatture emesse dalla debitrice in data successiva al trasferimento, che continuano ad indicare quale sede della societa’ quella situata in (OMISSIS), dall’altro all’esito negativo dei tentativi di notificazione delle istanze di fallimento compiuti da vari creditori presso la sede di (OMISSIS), risultante dall’iscrizione nel registro delle imprese. Decisiva appare d’altronde la circostanza, opportunamente posta in risalto dal Tribunale di Agrigento, che nel corso del procedimento, con Delib. del 4 giugno 2015, l’assemblea della societa’ abbia approvato un nuovo trasferimento della sede legale, riportandola all’indirizzo di (OMISSIS), dov’era originariamente situata: la brevita’ del periodo di tempo intercorso tra i due trasferimenti, posta anche in relazione con il dato esteriore emergente dall’intestazione delle fatture e con il mancato rinvenimento di persone addette alla sede medio tempore indicata, giustifica infatti ampiamente l’affermazione del carattere meramente fittizio di quest’ultima, cui e’ pervenuto il Tribunale di Agrigento, e la conseguente esclusione dell’idoneita’ della stessa a radicare la competenza del Giudice nel cui circondario e’ situata.

In quanto deliberato circa tre mesi prima della proposizione dell’istanza di fallimento, avanzata con ricorso dell’11 luglio 2014, il trasferimento della sede sociale a (OMISSIS) risulta peraltro intrinsecamente inidoneo ad escludere la competenza del Tribunale nel cui circondario e’ posta la sede originaria della societa’, avuto riguardo al disposto della L.Fall., art. 9, comma 2, il quale, prevedendo che il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza, stabilisce un criterio di collegamento la cui applicazione prescinde totalmente dall’accertamento del carattere fittizio dello spostamento, presupponendo che, in quanto avvenuto nel periodo di tempo indicato, esso abbia avuto luogo al mero scopo di ritardare la dichiarazione di fallimento o di determinare l’incardinazione del relativo procedimento presso un ufficio giudiziario diverso (cfr. Cass., Sez. 6^, 29 luglio 2013, n. 18238).

2. – In conclusione, dev’essere quindi dichiarata la competenza del Tribunale di Agrigento, con la conseguente cassazione della sentenza emessa dal Tribunale di Roma, senza che occorra provvedere al regolamento delle spese processuali, avuto riguardo alla proposizione d’ufficio del regolamento di competenza.

P.Q.M.

La Corte cassa la sentenza del Tribunale di Roma e dichiara la competenza del Tribunale di Agrigento.