CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 21326 depositata il 20 ottobre 2016 – La legge n. 124 del 1999 conferisce la precedenza assoluta ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti solo in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda ed i decreti ministeriali avevano fatto coerente applicazione del dettato normativo

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 21326 depositata il 20 ottobre 2016

LAVORO – RAPPORTO DI LAVORO – COLLABORATORE SCOLASTICO – SUPPLENZE DEL PERSONALE ATA – GRADUATORIA PERMANENTE PROVINCIALE – DIRITTO DI PRECEDENZA – RISARCIMENTO DANNI – ADEGUAMENTO GRADUATORIA

Svolgimento del processo

1. R.A., inserito nella graduatoria permanente provinciale di Foggia ad esaurimento per il conferimento delle supplenze del personale ATA, profilo di collaboratore scolastico, aveva presentato domanda per l’aggiornamento o la permanenza in detta graduatoria, ma gli era stato negato il diritto di precedenza di cui all’art. 4, comma 2 del D.M. n. 75 del 2001, con la conseguenza che non aveva ricevuto incarichi di supplenza annuale negli anni scolastici indicati in ricorso.

2. Aveva, pertanto, adito il Tribunale di Foggia per sentire riconoscere come prestato in tali anni, ai fini giuridici ed economici, il periodo di servizio alle dipendenze dello Stato e per ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia al risarcimento dei danni ed all’adeguamento della graduatoria provinciale.

3. Il Tribunale aveva accolto il ricorso e la Corte di Appello di Bari, adita dagli originari convenuti, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto integralmente la domanda.

4. La Corte territoriale ha ritenuto non fondata l’eccezione di acquiescenza formulata dall’appellato, sul rilievo che l’Ufficio Scolastico Provinciale aveva provveduto all’adeguamento della graduatoria al solo fine di ottemperare alla statuizione di condanna contenuta nella sentenza, esecutiva, di primo grado; ha rilevato, inoltre, che anche solo l’astratta possibilità di un’esecuzione in forma specifica era sufficiente ad impedire la configurabilità di acquiescenza tacita, attesa la possibilità, per il dipendente, di ricorrere ai giudizio di ottemperanza; ha evidenziato, infine, che non risultava dimostrata la corresponsione delle retribuzioni relativamente ai periodi dedotti in giudizio, anch’essa oggetto della statuizione impugnata.

5. Nel merito la Corte ha affermato che: la legge n. 124 del 1999 conferisce la precedenza assoluta ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti solo in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda ed i decreti ministeriali avevano fatto coerente applicazione del dettato normativo; la clausola di salvaguardia prevista dall’art. 401 del D.Lgs 297/1994 riguarda solo il personale docente e non anche il personale ATA; né la legge né i decreti attuativi hanno previsto in favore del personale ATA, inserito nella graduatoria permanente provinciale, alcun diritto di precedenza nel conferimento delle supplenze annuali di competenza del CSA.

6. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso R.A. sulla base di due motivi, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c.. Il Ministero intimato ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1.1 – Con il primo motivo di ricorso la parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 e n. 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio.

Assume che la volontà dell’Amministrazione di non contrastare gli effetti della sentenza, sarebbe desumibile dal decreto 20 luglio 2006 con il quale l’Ufficio scolastico provinciale di Foggia aveva riconosciuto ad esso ricorrente i periodi di servizio oggetto di causa ed aveva modificato la graduatoria con il suo inserimento in posizione utile ad ottenere una supplenza annuale negli istituti scolastici della Provincia di Foggia; che l’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, in dipendenza della statuizione del primo giudice, in presenza di un obbligo di fare infungibile ed insuscettibile di formare oggetto del giudizio di ottemperanza (per non essere la statuizione passata in giudicato), escluderebbe che la P.A., dando esecuzione alla sentenza di primo grado, avesse mirato solo a sottrarsi all’esecuzione forzata della stessa.

1.2 – Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., “violazione dell’art. 401, commi 1 e 3 del D.Lgs. n. 297 del 1994, dell’art. 4, commi 1, 2, 5, 6, 11 e dell’ art. 6, comma 7, della legge n. 124/1999, nonché dell’art. 2, commi 1 e 4, D.M, n. 123/2000 e dell’art. 2, comma 1, D.M. n. 430/2000, in combinato disposto, oltre alla falsa applicazione dell’ art. 1, comma 2, e dell’art. 4, comma 2, D.M. n. 75/2001”.

Sostiene il ricorrente che l’indicazione di un diritto di precedenza, previsto dal D.M. n. 75 del 2001, art. 4, comma 2, deve ritenersi riferito letteralmente sia alle graduatorie provinciali ad esaurimento, per le supplenze gestite dall’ex Provveditorato, sia alle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto, e tanto sull’assunto che le modalità di integrazione delle graduatorie permanenti provinciali ad esaurimento dei collaboratori scolastici devono essere le stesse previste per il personale docente, in ragione dell’esplicito richiamo contenuto nella citata L. n. 124, art. 4, commi 6 e 11, e della conseguente applicazione del cit. D.Lgs. n. 297, art. 401, nel testo sostituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 1, comma 6.

2 – Le questioni dedotte con entrambi i motivi di ricorso sono già state scrutinate da questa Corte, con riferimento a controversie del tutto sovrapponibili a quella oggetto del presente giudizio (Cass. 8537, 8538, 8539, 8540, 8541, 8542, 8543, 8656, 8657, 8658, 8704, 8705, 8707, 8708, 9351 del 2012; in senso conforme Cass. 698/2013).

2.1 – Il primo motivo di ricorso è infondato.

In conformità al condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nelle decisioni sopra richiamate, deve ritenersi, infatti, che non è configurabile acquiescenza alla sentenza di primo grado, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c., nella condotta della Amministrazione compendiatasi nell’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, volta ad evitare i pregiudizi derivanti dall’eventuale esito sfavorevole del gravame proposto nei confronti della sentenza di condanna pronunciata in primo grado e svincolata dalla corresponsione, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni maturate nel periodo riconosciuto, in relazione al quale fu del pari pronunciata sentenza di condanna.

Va ribadito il principio secondo cui l’acquiescenza tacita alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (e configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacché successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge), può ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti dai quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioè gli atti stessi siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione (Cass. SSUU 9687/2013; Cass. 17788/2013, 2826/2008).

Il motivo è, poi, inammissibile nella parte in cui addebita alla sentenza vizi motivazionali, perché non specifica in quale parte dell’argomentare in fatto e perché la motivazione sia insufficiente e contraddittoria e quali siano i fatti controversi che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare (cfr. Cass. 4596/2015, 4980/2014, 4849/2009, 11457/2007).

2.2 – Deve essere rigettato anche il secondo motivo di gravame.

Il Collegio ritiene, infatti, di condividere l’orientamento giurisprudenziale espresso nelle decisioni richiamate al punto 2, secondo cui i collaboratori scolastici già inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento, finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee ed annuali, in caso di accesso alle graduatorie di nuovi aspiranti, hanno, ai sensi degli artt. 4 e 7 del d.m. 19 aprile 2001 n. 75, un diritto di precedenza limitatamente alle graduatorie di circolo o di istituto e non anche, in assenza di specifica indicazione normativa (e a differenza di quanto previsto per il personale docente dal d.m. 27 marzo 2000 n. 123), per gli elenchi e le graduatorie provinciali ad esaurimento non ripartite in fasce, dovendosi ritenere che una diversa soluzione comporterebbe – in coerenza con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 41 del 2011 – un irragionevole sacrificio del criterio meritocratico nei reclutamento del personale scolastico.

2.3. – Gli obblighi di sintesi e concisione – imposti dagli artt. 132 n. 4 c.p.c.e 118 disp. att. c.p.c., interpretati alla luce della disposizione contenuta nell’art. 111 Cost. sulla durata ragionevole del processo, di cui la redazione della motivazione costituisce segmento processuale e temporale (Cass. SSUU n. 642/2015; Cass. n. 11985/2016; Cass. n. 11508/2016; Cass. n. 13708/2015), esimono il Collegio dalla ripetizione delle argomentazioni motivazionali spese nelle sentenze sopra richiamate e consentono il rinvio per relationem a dette argomentazioni.

Queste ultime resistono alle osservazioni critiche di parte ricorrente, che nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c., ha fatto unicamente leva sulla asserita omessa considerazione, nei precedenti di questa Corte, di quanto disposto dall’art. 6, comma 7, della legge n. 124 del 1999.

La disposizione citata, peraltro, non risulta applicabile alla fattispecie, perché chiaramente riferibile alle graduatorie permanenti di cui all’art. 553 del d.lgs n. 297 del 1994, relative ai concorsi per titoli dei responsabili amministrativi.

Il legislatore, infatti, modificato l’art. 553 del T.U. (prevedendo la periodica integrazione delle graduatorie da effettuarsi “secondo le modalità definite dal regolamento di cui al comma 3 dell’art. 401”), ha dettato al comma 6 la disciplina della “prima integrazione delle graduatorie permanenti di cui all’articolo 553 del testo unico” ed ha, poi, previsto al comma 7 che “il regolamento di cui al comma 3 dell’art. 401 del testo unico….stabilisce anche le modalità della prima integrazione delle graduatorie permanenti”.

I commi citati, pertanto, sono strettamente correlati e riguardano i soli responsabili amministrativi, in linea con l’impianto sistematico del T.U. che agli artt. 550 e seguenti disciplina diversamente le assunzioni del personale ATA, differenziandone le modalità in relazione alla qualifica funzionale.

2.4 – Quanto alla richiesta di rinvio pregiudiziale, formulata in sede di note di replica alle requisitorie orali del P.G. alla udienza del 20 luglio, e relativa al contrasto con le clausole 4 n. 1 e 5 nn. 1 e 2 dell’Accordo Quadro sul Lavoro a tempo determinato CES-UNICE-CEE allegato alla direttiva 70/99/CE della “prassi” amministrativa seguita dal CSA di Foggia nell’elaborazione delle graduatorie provinciali ad esaurimento al momento dell’entrata in vigore della suddetta direttiva e del suo recepimento con il d.lgs. 368 del 2001, osserva il Collegio

a) la richiesta è irricevibile ai sensi dell’art. 379 c.p.c., perché non costituisce replica ad alcun argomento trattato dal P.G. nella sua requisitoria, ma rappresenta argomentazione indebitamente aggiuntiva a quella di cui alla memoria ex art. 378 c.p.c.;

b) il mancato riconoscimento dell’invocato “diritto di precedenza” non rileva sul piano del contrasto tra la normativa nazionale di cui alle pagine che precedono e le invocate clausole 4 e 5, posto che, quanto alla clausola 4, essa afferma la non discriminazione tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato e, quanto alla clausola 5 ed alla applicazione al personale scolastico, non vi è che da far richiamo alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea di cui alla sentenza 26 novembre 2014 in causa C-2213, Mascolo.

Il ricorso va in conclusione rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno poste a carico della parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 2.500,00, per competenze professionali, oltre spese prenotate a debito.