CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 21900 depositata il 28 ottobre 2016 – La legge n. 124 del 1999 conferisce la precedenza assoluta soltanto ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda e che i decreti ministeriali avevano fatto coerente applicazione del dettato normativo

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 21900 depositata il 28 ottobre 2016

LAVORO – RAPPORTO DI LAVORO – LAVORO PUBBLICO – SUPPLENZE DEL PERSONALE ATA – COLLABORATORE SCOLASTICO – GRADUATORIA PERMANENTE PROVINCIALE – DIRITTO DI PRECEDENZA

Svolgimento del processo

1. V. C., inserita nella graduatoria permanente provinciale di Foggia ad esaurimento per il conferimento delle supplenze del personale ATA, profilo di collaboratore scolastico, aveva presentato domanda per l’aggiornamento o la permanenza in detta graduatoria, ma le era stato negato il diritto di precedenza di cui all’art. 4. c 2 del D.M. n. 75 del 2001, con la conseguenza che non aveva ricevuto incarichi di supplenza annuale negli scolastici 2001/2002, 2002/2003,2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007.

2. Aveva, pertanto, adito il Tribunale di Foggia per sentire riconoscere come prestato in tali anni, ai fini giuridici ed economici, il periodo di servizio alle dipendenze dello Stato e per ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia al risarcimento dei danni ed all’adeguamento della graduatoria provinciale.

3. Il Tribunale aveva accolto la domanda e la Corte di Appello di Bari, adita dagli originari convenuti, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto la domanda.

4. La Corte territoriale ha respinto l’eccezione di acquiescenza formulata dall’appellato, sul rilievo che l’Ufficio Scolastico Provinciale aveva provveduto all’adeguamento della graduatoria al solo fine di ottemperare alla statuizione di condanna contenuta nella sentenza, esecutiva, di primo grado; ha ritenuto, inoltre, che anche solo l’astratta possibilità di un’esecuzione in forma specifica era sufficiente ad impedire la configurabilità di acquiescenza tacita, attesa la possibilità, per il dipendente, di ricorrere al giudizio di ottemperanza; ha rilevato, inoltre, che non risultava dimostrata la corresponsione delle retribuzioni relativamente ai periodi dedotti in giudizio, anch’ essa oggetto della statuizione impugnata.

5. Nel merito, ha ritenuto che la legge n. 124 del 1999 conferisce la precedenza assoluta soltanto ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda e che i decreti ministeriali avevano fatto coerente applicazione del dettato normativo; che la clausola di salvaguardia prevista dall’art. 401 del D. Lgs 297/1994 riguarda solo il personale docente e non anche il personale ATA; che né la legge né i decreti attuativi hanno previsto in favore del personale ATA, inserito nella graduatoria permanente provinciale, alcun diritto di precedenza nel conferimento delle supplenze annuali di competenza del CSA.

6. Avverso detta sentenza la C. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c. Il Ministero intimato ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso la parte ricorrente, denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 e n. 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., ed insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio.

2. Assume che la volontà dell’Amministrazione di non contrastare gli effetti della sentenza, sarebbe desumibile dal provvedimento di revisione della posizione di tutti quei collaboratori scolastici che avevano ottenuto supplenze annuali o temporanee sulla base di autodichiarazioni false ovvero che non facevano parte della graduatoria permanente provinciale; che l’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, in dipendenza della statuizione del primo giudice, in presenza di un obbligo di fare infungibile ed insuscettibile di formare oggetto del giudizio di ottemperanza (per non essere la statuizione passata in giudicato), escluderebbe che la P.A., dando esecuzione alla sentenza di primo grado, avesse mirato solo a sottrarsi all’esecuzione forzata della stessa.

3. Con il secondo motivo la parte ricorrente, denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., violazione dell’art. 401, commi 1 e 3 del D.Lgs. n. 297 del 1994, dell’art. 4 , commi 1, 2, 5, 6, 11 e dell’ art. 6, comma 7, della L. n. 124 del 1999, dell’art. 2 commi 1 e 4 del D.M. n. 123 del 2000 e dell’art. 2 comma 1 del D.M. n. 430 del 2000, in combinato disposto, oltre alla falsa applicazione dell’ art. 1, comma 2 e dell’art. 4, comma 2 del D.M. n. 75 del 2001.

4. Sostiene che l’indicazione di un diritto di precedenza, previsto dal D.M. n. 75 del 2001, art. 4, comma 2, deve ritenersi riferito letteralmente sia alle graduatorie provinciali ad esaurimento, per le supplenze gestite dall’ex Provveditorato, sia alle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto, e tanto sull’assunto che le modalità di integrazione delle graduatorie permanenti provinciali ad esaurimento dei collaboratori scolastici devono essere le stesse previste per il personale docente, in ragione dell’esplicito richiamo della cit. L. n. 124, art. 4, commi 6 e 11, e per la conseguente applicazione del cit. D.Lgs. n. 297, art. 401, nel testo sostituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 1, comma 6.

Esame dei motivi

5. Le questioni oggetto del presente giudizio sono già state scrutinate da questa Corte, in relazione a controversie del tutto sovrapponibili a quella oggetto del presente giudizio, quanto ad argomentazioni motivazionali della sentenza impugnata ed ai motivi di ricorso, nelle decisioni di questa Corte nn. 8537, 8538, 8539, 8540, 8541, 8542,8543, 8656, 8657, 8658, 8704,8705, 8707, 8708, 9351 del 2012 e, in senso conforme, nella sentenza n. 698 del 2013.

6. Il Collegio ritiene di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale espresso nelle decisioni sopra richiamate secondo cui:

non è configurabile acquiescenza alla sentenza di primo grado, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c., nella condotta della Amministrazione compendiatasi nell’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, volta ad evitare i pregiudizi derivanti dall’eventuale esito sfavorevole del gravame proposto nei confronti della sentenza di condanna pronunciata in primo grado e svincolata dalla corresponsione, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni maturate nel periodo riconosciuto, in relazione al quale fu del pari pronunciata sentenza di condanna. L’acquiescenza tacita alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (e configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacché successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge), può ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti da quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioè gli atti stessi, siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione (in tal senso si leggano anche Cass. SSUU n. 9687/2013 ; Cass. nn. 17788/2013, 2826/2008).

i collaboratori scolastici, già inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee ed annuali, in caso di accesso alle graduatorie di nuovi aspiranti, hanno, ai sensi degli artt. 4 e 7 del D.M. 19 aprile 2001 n. 75 , un diritto di precedenza limitatamente alle graduatorie di circolo o di istituto e non anche, in assenza di specifica indicazione normativa , ed a differenza di quanto previsto per il personale docente dal D.M. 27 marzo 2000 n. 123), per gli elenchi e le graduatorie provinciali ad esaurimento non ripartite in fasce.

7. Il rispetto degli obblighi di sintesi e concisione – imposti dagli artt. 132 n. 4 c.p.c.e 118 disp. att. c.p.c., nella lettura imposta dalla disposizione contenuta nell’art. 111 Cost. sulla durata ragionevole del processo – di cui la redazione della motivazione costituisce segmento processuale e temporale (Cass. SSUU n. 642/2015; Cass. nn. 11985/2016 11508/2016, 13708/2015), esime il Collegio dalla ripetizione delle argomentazioni motivazionali spese nelle sentenze sopra richiamate e consente il rinvio “per relationem” a dette argomentazioni.

8. Queste ultime resistono alle osservazioni critiche di parte ricorrente, che nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c., ha fatto unicamente leva sulla asserita omessa considerazione di quanto disposto dall’art. 6, comma 7, della legge n. 124 del 1999. La disposizione citata, peraltro, non risulta applicabile alla fattispecie, perché chiaramente riferibile alle graduatorie permanenti di cui all’art. 553 del d.lgs n. 297 del 1994, relative ai concorsi per titoli dei responsabili amministrativi. Il legislatore, infatti, modificato l’art. 553 del T.U. ( prevedendo la periodica integrazione delle graduatorie da effettuarsi “secondo le modalità definite dal regolamento di cui al comma 3 dell’art. 401”), ha dettato al comma 6 la disciplina della “prima integrazione delle graduatorie permanenti di cui all’articolo 553 del testo unico” ed ha, poi, previsto al comma 7 che “il regolamento di cui al comma 3 dell’art. 401 del testo unico….stabilisce anche le modalità della prima integrazione delle graduatorie permanenti”. I commi citati, pertanto, sono strettamente correlati e riguardano i soli responsabili amministrativi, in linea con l’impianto sistematico del T.U. che agli artt. 550 e seguenti disciplina diversamente le assunzioni del personale ATA, differenziandone le modalità in relazione alla qualifica funzionale.

9. Da ultimo, va rilevato che il primo motivo, nella parte in cui addebita alla sentenza vizi motivazionali, presenta assorbenti profili di inammissibilità perché non specifica in quale parte dell’argomentare in fatto e perché la sentenza sia insufficiente e contraddittoria e quali siano i fatti controversi che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare (cfr. Cass. nn. 4596/2015, 4980/2014, 4849/2009, 11457/2007).

Sulla scorta delle considerazioni svolte il ricorso va rigettato.

10. Quanto alla richiesta di rinvio pregiudiziale, formulata in sede di note di replica alla requisitoria orale del P.G. alla udienza del 20 luglio, e relativa al contrasto con le clausole 4 n. 1 e 5 nn. 1 e 2 dell’Accordo Quadro sul Lavoro a tempo determinato CES-UNICE-CEE allegato alla direttiva 70/99/CE della “prassi” amministrativa seguita dal CSA di Foggia nell’elaborazione delle graduatorie provinciali ad esaurimento al momento dell’entrata in vigore della suddetta direttiva e del suo recepimento con il d.lgs. 368 del 2001, osserva il Collegio

1) La richiesta è irricevibile ai sensi dell’art. 379 c.p.c. perché non costituisce replica ad alcun argomento trattato dal P.G. nella sua requisitoria ma rappresenta argomentazione indebitamente aggiuntiva a quella di cui alla memoria ex art. 378 c.p.c.;

2) Il mancato riconoscimento dell’invocato “diritto di precedenza” non rileva sul piano del contrasto tra la normativa nazionale di cui alle pagine che precedono e le invocate clausole 4 e 5, posto che – quanto alla clausola 4 – essa afferma la non discriminazione tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato e – quanto alla clausola 5 ed alla applicazione al personale scolastico – non vi è che da far richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea di cui alla sentenza 26 novembre 2017 in causa C-2213, Mascolo.

11. Le spese del giudizio di legittimità seguono il criterio della soccombenza, oltre pagamento delle spese prenotate a debito.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio a favore del Ministero controricorrente, liquidate in euro 2.500,00 per compensi professionali, oltre s.p.ad.