CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 25164 depositata il 7 dicembre 2016 – L’art. 173 l.fall. prevede la revoca dell’ammissione al concordato preventivo e la conseguente dichiarazione di fallimento nel corso della procedura ove il debitore abbia commesso atti di frode

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 25164 depositata il 7 dicembre 2016

FALLIMENTO – CONCORDATO PREVENTIVO – AMMISSIONE – ATTI DI FRODE EX ART. 173 L.FALL. – REVOCA DELL’AMMISSIONE E CONSEGUENTE DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO – RAVVEDIMENTO POSTUMO DEL DEBITORE – IRRILEVANZA – FATTISPECIE

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – (OMISSIS) S.r.l. ha chiesto al Tribunale di Bergamo di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, con continuazione dell’attivita’ di produzione e commercio di cosmetici, nonche’ di sfruttamento di un impianto fotovoltaico, procedura che e’ stata aperta con decreto dello stesso Tribunale del 12 luglio 2013.

2. – In pendenza del termine richiesto dalla societa’ per l’integrazione della propria domanda, il Commissario giudiziale nominato ha attivato la procedura di cui alla L. Fall., art. 173, osservando che (OMISSIS) S.r.l. aveva ceduto ad altra societa’ di diritto francese, G. S.a.s., poco prima della domanda di ammissione al concordato preventivo, la propria partecipazione nella societa’, anch’essa di diritto francese, A. L. in una situazione di conflitto di interessi ed a condizioni sfavorevoli, effettuando altresi’, in epoca successiva a tale domanda, pagamenti per debiti maturati in data antecedente al deposito della medesima.

3. – Il Tribunale di Bergamo ha revocato il decreto di ammissione al concordato preventivo di (OMISSIS) S.r.l., pronunciando altresi’, in data 20 maggio 2014, sentenza dichiarativa di fallimento.

4. – Contro la sentenza, nel contraddittorio con il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. e con il Pubblico ministero, (OMISSIS) S.r.l. ha proposto reclamo che la Corte d’appello di Brescia, con sentenza del 1 settembre 2014, ha respinto, regolando conseguentemente le spese di lite.

La Corte territoriale ha in breve ritenuto:

-) che G. S.a.s., costituita soltanto 15 giorni prima dai figli del R., socio di maggioranza di (OMISSIS) S.r.l., aveva acquistato da quest’ultima societa’, nell’imminenza della domanda di ammissione al concordato preventivo e senza che la circostanza fosse stata esplicitata nella proposta, oltre il 90% del capitale sociale di A. Laboratoires, ad un prezzo che non considerava l’avviamento, valutava il patrimonio netto in riferimento all’anno precedente, impediva di aumentare il prezzo in conseguenza del bilancio immediatamente successivo del 30 settembre 2012 e soprattutto prevedeva il pagamento del corrispettivo in 10 anni, senza il rilascio di garanzie ed a fronte di un acquirente priva a sua volta di garanzie patrimoniali e con un capitale sociale di appena 6000,00, con una ulteriore clausola che consentiva all’acquirente di procrastinare il pagamento a sua discrezione col solo obbligo di riconoscere gli interessi di mora;

-) che il pagamento di debiti concorsuali dopo l’ammissione alla relativa procedura era pacifico ed accertato per il complessivo importo di 24.150,49, con conseguente lesione della par condicio creditorum.

5. – Per la cassazione della sentenza (OMISSIS) S.r.l. ha proposto ricorso affidato a sei motivi.

Il Fallimento di (OMISSIS) S.r.l. ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

6. – Il ricorso contiene sei motivi.

6.1. – Il primo motivo e’ rubricato: “Violazione di legge. Errore e falsa applicazione fallimentare della L. Fall., art. 173, e nozione errata della fattispecie di “atti in frode”. Non puo’ costituire atto in frode suscettibile di revoca, una disposizione che non comporta conseguenze economicamente pregiudizievoli per i creditori”.

Secondo la ricorrente la Corte d’appello non si sarebbe soffermata a scrutinare se il comportamento addebitato a (OMISSIS) S.r.l. avesse comportato conseguenze patrimoniali sfavorevoli per i creditori, ne’ avrebbe analizzato l’intenzionalita’ del comportamento posto in essere dalla societa’, neppure avvedendosi che esso non aveva arrecato pregiudizio alcuno.

6.2. – Il secondo motivo e’ rubricato: “Omesso esame di un fatto decisivo per la decisione della controversia. Mancata considerazione della decisione della stessa curatela di dare adempimento anziche’ revocare l’atto asseritamente dannoso come palese dimostrazione della non dannosita’ della transazione”.

Secondo la ricorrente la scelta della Curatela di chiedere l’adempimento anziche’ la revoca dell’atto avente ad oggetto l’alienazione del pacchetto azionario avrebbe comportato l’implicita ammissione che la compravendita soddisfaceva gli interessi della massa.

6.3. – Il terzo motivo e’ rubricato: “Violazione di legge ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., L. Fall., artt. 15 e 18 e art. 2697 c.c., per l’omessa ammissione del capitolo di prova richiesto e l’omessa convocazione dei testi indicati nell’udienza del 14 agosto 2014. Omessa assunzione di una prova decisiva ai fini del decidere. Mancata assunzione della testimonianza del Dottor N.E.”.

Con il motivo si lamenta che la Corte territoriale non abbia ammesso la prova testimoniale in ordine alla congruita’ del prezzo e alla conformita’ alla prassi commerciale dell’accordo concluso, il tutto in vista della dimostrazione dell’assenza di danno per i creditori della massa.

6.4. – Il quarto motivo e’ rubricato: “Violazione di legge e falsa applicazione della L. Fall., art. 173. Mancata considerazione della piena disclosure effettuata in corso di procedura e, in particolare, in sede di integrazione, autorizzata dal Tribunale, della proposta di concordato”.

Si sostiene in breve che l’ammissione al concordato preventivo non poteva essere revocata ed il fallimento non poteva essere dichiarato in pendenza del termine concesso per depositare un’integrazione alla proposta, per di piu’ in una situazione in cui la disclosure in ordine alla vicenda dell’alienazione del pacchetto azionario, peraltro menzionata gia’ dell’iniziale proposta, aveva gia’ avuto luogo in pendenza della procedura.

6.5. – Il quinto motivo e’ rubricato: “Violazione di legge. Erronea applicazione della L. Fall., art. 173: il pagamento di debiti anteriori non costituisce di per se stesso un motivo di revoca del procedimento di concordato se il pagamento non e’ sorretto da un intento fraudolento o, comunque, e’ conforme alla realizzazione del piano di concordato”.

Afferma in sintesi la ricorrente che la Corte di merito avrebbe errato nel ritenere che l’esecuzione di pagamenti per debiti preconcordataria comportasse di per se’ la revoca della procedura di concordato, trattandosi di pagamenti in definitiva effettuati nell’interesse dei creditori.

6.6. – Il sesto motivo e’ rubricato: “Violazione di diritto e falsa applicazione della L. Fall., art. 173. La procedura di concordato non va revocata se l’eventuale pregiudizio derivante dal pagamento di crediti prego sia stato reintegrato. Mancata considerazione dell’impegno formale a reintegrare le somme erroneamente pagate”.

Evidenzia la societa’ ricorrente che il R. aveva offerto il ristoro delle somme utilizzate per il pagamento dei crediti preconcordatari, in una situazione in cui, peraltro, trattandosi di pagamenti con finanza esterna, essi non richiedevano l’attestazione del professionista di cui alla L. Fall., art. 182 quinquies.

7. – Il ricorso va respinto.

6.1. – Il primo motivo e’ inammissibile.

Assume la societa’ ricorrente che la Corte territoriale non avrebbe valutato se il comportamento ad essa addebitato, in particolare con riguardo alla vendita del pacchetto azionario A. Laboratoires, fosse foriero di pregiudizio per il ceto creditorio, incorrendo cosi’ violazione della L. Fall., art. 173.

Cosi’ tuttavia non e’, dal momento che la Corte d’appello, pur con motivazione sintetica, lungi dal limitarsi a rilevare la sussistenza di un conflitto di interessi correlato alla alienazione del pacchetto azionario in favore di una societa’ dei figli del socio maggioritario di (OMISSIS) S.r.l., ha chiaramente ritenuto pregiudizievole l’atto, avendo sottolineato che il prezzo non era adeguato (dal momento che non considerava l’avviamento e valutava il patrimonio netto in riferimento all’anno precedente), tanto piu’ che era stato escluso l’aumento del prezzo in conseguenza del bilancio immediatamente successivo del 30 settembre 2012 e che il pagamento era dilazionato addirittura in 10 anni, senza il rilascio di garanzie ed in presenza di una acquirente anch’essa priva di adeguate garanzie patrimoniali.

La pronuncia, contrariamente a quanto ritenuto dalla societa’ ricorrente, si e’ dunque soffermata sul carattere pregiudizievole dell’atto, e la valutazione costituisce apprezzamento di merito evidentemente insindacabile in sede di legittimita’.

Di qui l’inammissibilita’ della censura. E’ difatti inammissibile la revisione del ragionamento decisorio del giudice, non potendo mai la corte di cassazione procedere ad un’autonoma valutazione delle risultanze degli atti di causa (Cass. n. 91/2014; Cass. S.U., n. 24148/2013; Cass. n. 5024/2012) e non potendo il vizio consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, spettando soltanto al giudice di merito di individuare le fonti del proprio convincimento, controllare l’attendibilita’ e la concludenza delle prove, scegliere tra le risultanze probatorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione dando liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova (Cass. n. 11511/2014; Cass. n. 25608/2013; Cass. n. 6288/2011; Cass. n. 6694/2009; Cass. n. 15489/2007; Cass. n. 4766/2006).

p. 7.2. – Il secondo motivo e’ infondato.

Il ricorso e’ sottoposto alla disciplina dettata dall’art. 360 c.p.c., nel testo derivante dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 conv., con modif., in L. 7 agosto 2012, n. 134, con l’ulteriore conseguenza che il ricorso e’ ammesso, ai sensi del n. 5, esclusivamente “per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti”.

Le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U., n. 8053/2014) hanno chiarito la portata della nuova disposizione, affermando, in particolare, che:

a) il ricorrente ha l’onere di indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato” da cui ne risulti l’esistenza (testuale, se emerge dalla sentenza; extratestuale, se dagli atti processuali), il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti, la decisivita’ del fatto stesso (come impongono l’art. 366, comma 1, n. 6 e art. 369, comma 2, n. 4);

b) l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per se’, il vizio, ove il fatto sia stato comunque preso in considerazione;

c) il sindacato di legittimita’ sulla motivazione e’ ormai ricondotto a quello di violazione di legge, riguardando l’inesistenza della motivazione in se’, che risulti dal testo della sentenza impugnata, esaurentesi nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile.

Cio’ detto appare nel caso di specie evidente per un verso che la Corte d’appello, come si e’ visto nell’esame del precedente motivo, si e’ soffermata sul carattere pregiudizievole dell’alienazione del pacchetto azionario, sicche’ la doglianza si risolve nella denuncia dell’omessa considerazione di un singolo elemento di giudizio, quale la scelta della Curatela di chiedere l’adempimento anziche’ la revoca dell’atto avente ad oggetto l’alienazione del pacchetto azionario, e, per altro verso, che la circostanza invocata dalla societa’ ricorrente e’ tutt’altro che decisiva, giacche’ la scelta di ottenere immediatamente il pagamento del corrispettivo dell’alienazione (a fronte peraltro della previsione di una dilazione decennale) ben puo’ spiegarsi altrimenti, e cioe’, come sostiene la Curatela controricorrente, con una valutazione di convenienza economica di tale scelta, a fronte di quella, dagli esiti incerti e comunque diluiti nel tempo, della revocatoria fallimentare.

7.3. – Il terzo motivo e’ infondato per ragioni analoghe a quelle gia’ indicate nel contesto del precedente paragrafo.

Ed infatti l’assunzione della dedotta prova costituenda non risulta decisiva ai fini della valutazione della Corte territoriale, la quale ha d’altronde esaminato, come si e’ gia’ visto, la questione del carattere pregiudizievole dell’atto.

7.4. – Il quarto motivo e’ infondato. Sostiene la ricorrente di aver fin dall’inizio esplicitato la circostanza dell’alienazione del pacchetto azionario di A. Laboratoires: ma cosi’ non e’, giacche’ nell’iniziale proposta si faceva genericamente menzione tra i crediti verso clienti ad un credito per la vendita di partecipazioni, senza che emergessero le circostanze necessarie a comprendere adeguatamente i termini della questione.

La vicenda della vendita del pacchetto azionario e’ dunque emersa nella sua effettiva consistenza solo a seguito della relazione del Commissario giudiziale ai sensi della L. Fall., art. 173.

Ne’ puo’ attribuirsi alcun rilievo alla circostanza che (OMISSIS) S.r.l. abbia poi ampiamente illustrato la menzionata vicenda (al fine, peraltro, di dimostrare il carattere non pregiudizievole dell’atto): ed infatti la L. Fall., art. 173, nel prevedere la dichiarazione del fallimento nel corso della procedura qualora il debitore abbia tra l’altro commesso atti di frode, e mirando per tale via anche a paralizzare la portata decettiva del silenzio dell’istante, non attribuisce alcun rilievo a piu’ o meno sinceri ravvedimenti postumi dello stesso debitore, nel qual caso la norma rimarrebbe evidentemente menomata nella sua efficacia.

7.5. – Il quinto ed il sesto motivo, che per il loro collegamento possono essere simultaneamente esaminati, sono assorbiti.

La dichiarazione di fallimento e’ stata motivata sia in riferimento alla cessione delle azioni della partecipata francese, sia in dipendenza del pagamento di crediti concorsuali in corso di procedura: essa e’ cioe’ sostenuta da una duplice ratio decidendi.

Ne discende che il rigetto dei motivi concernenti l’alienazione della partecipata francese comporta l’assorbimento di quelli concernenti il pagamento di crediti concorsuali.

8. – Le spese seguono la soccombenza. Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del D.P.R. n. 115 del 2000, art. 13.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la societa’ ricorrente al rimborso, in favore del Fallimento (OMISSIS) S.r.l., delle spese sostenute per questo grado del giudizio, liquidate in complessivi Euro 7.800,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e quant’altro dovuto per legge, dando atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2000, art. 13, comma 1 quater, dell’esistenza dei presupposti per il versamento da parte della stessa societa’ ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.