CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 25167 depositata il 7 dicembre 2016 – Quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 l.fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 25167 depositata il 7 dicembre 2016

FALLIMENTO – DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO – STATO D’INSOLVENZA – SOCIETÀ IN STATO DI LIQUIDAZIONE – ACCERTAMENTO DELLO STATO DI INSOLVENZA – MODALITÀ – SUFFICIENZA DELL’ATTIVO PER IL SODDISFACIMENTO EGUALE ED INTEGRALE DEI CREDITORI SOCIALI – NECESSITÀ – FONDAMENTO

IL PROCESSO

La societa’ Azienda M. F. s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore, impugna la sentenza App. Napoli 21.2.2015 n. 46/2015 con cui veniva respinto il suo reclamo avverso la sentenza Trib. Napoli 12.6.2014 dichiarativa del fallimento della medesima societa’, a sua volta resa su istanza dei creditori ora intimati B. e Ba..

Rilevo’ la corte d’appello che la reclamante non aveva provato il possesso congiunto dei tre requisiti dimensionali di cui alla L. Fall., art. 1, cosi’ contravvenendo all’onere della prova sulla medesima ricadente, anche in considerazione della non giustificabilita’ dell’impedimento a depositare un’aggiornata situazione patrimoniale e le scritture contabili (per tardiva ricezione dei documenti dal curatore del proprio fallimento, dichiarato dal Tribunale di Benevento e revocato dalla corte d’appello). Doveva poi considerarsi priva di valore probatorio anche la bozza di bilancio redatta dal liquidatore, documento oltre tutto inattendibile perche’ non recante nella sua interezza i debiti invece nel frattempo ammessi al passivo, mentre anche l’attivo allegato non era stato adeguatamente riferito ad una situazione dominicale idonea al confronto con il passivo.

Il ricorso e’ affidato a sei motivi.

I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione di legge L. Fall., art. 1 ed il vizio di motivazione avendo erroneamente la corte d’appello applicato anche alla societa’ debitrice, ormai nello stato di liquidazione, i parametri di cui alla predetta norma, invece valevole solo per gli imprenditori commerciali in grado di produrre ricavi perche’ in attivita’.

Con il secondo motivo, si deduce ulteriore violazione di legge quanto alla L. Fall., art. 1, avendo la corte trascurato che la societa’, riavuti in restituzione i propri beni solo dal 17.4.2014 dopo la revoca del proprio iniziale fallimento, provatamente non aveva dunque esercitato alcuna attivita’ almeno dalla pronuncia del Tribunale di Benevento del 28.2.2012 sino a quella data ed ancor prima, nel 2010, considerando la forzata restituzione al Comune di Napoli del capannone industriale.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione di legge quanto all’art. 2364 c.c. ed il vizio di motivazione, avendo la sentenza erroneamente omesso di dare conto che la mancata produzione del bilancio legittimamente discendeva dall’essersi avvalsa la societa’ della correlativa facolta’ codicistica di differimento dell’approvazione di tale atto.

Con il quarto motivo, si deduce la violazione di legge quanto alla L. Fall., art. 5 e vizio di motivazione posto che la sentenza da un canto ha ritenuto inattendibile la bozza di bilancio presentata dal liquidatore, ma dall’altro non ha considerato che lo stesso preteso credito ipotecario di Chiquita confermava quell’atto, poiche’ dimostrava la possidenza immobiliare della societa’ debitrice.

Con il quinto motivo il ricorrente deduce la violazione di legge quanto alla L. Fall., artt. 1 e 5, art. 2697 c.c., nonche’ il vizio di motivazione, avendo erratamente la corte d’appello conferito valenza alle risultanze dello stato passivo.

Con il sesto motivo, si deduce la violazione di legge quanto alla L. Fall., art. 5 e vizio di motivazione, mancando in realta’ l’elemento oggettivo della fallibilita’, non avendo il giudice di merito considerato che la societa’ era in liquidazione e dunque altri erano i parametri comparativi.

1. Osserva in primo luogo il Collegio che cinque motivi su sei, e precisamente il primo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto introducono, oltre alla violazione di legge, altresi’ il profilo critico del vizio di motivazione. Le rispettive censure sono state tutte articolate mediante uno sbrigativo richiamo in rubrica all’art. 360 c.p.c., n. 5 senza tuttavia precisare in che cosa sia consistito l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio gia’ oggetto di discussione fra le parti, rilevandosi piuttosto che tutti i profili soggettivi ed oggettivi della fallibilita’ hanno trovato compiuta ed estrinseca trattazione nella sentenza impugnata. Dette censure sono pertanto inammissibili, risolvendosi in doglianze non coordinate con il principio, applicabile alla fattispecie, per cui le criticate affermazioni giudiziali esprimono un accertamento di fatto, insindacabilmente rimesso al giudice di merito e dunque rendono improprio il rimedio attivato, per come introdotto. In tema, va percio’ ribadito che la riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimita’ sulla motivazione: pertanto, e’ denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in se’, purche’ il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Cass. S.u. 8053/2014, 21257/2014, 23828/2014). Nessuna di tale carenze sussiste.

2. I primi quattro motivi, attinenti a violazioni di legge connesse, e dunque da trattare congiuntamente, sono infondati. E’ invero incontroverso che nessuno statuto speciale separa l’impresa in stato di liquidazione rispetto all’impresa in attivita’ quanto ai presupposti soggettivi della fallibilita’: ne’ quanto alla loro identificazione (saldamente ancorata al possesso congiunto di attivi, ricavi e indebitamento sotto le soglie di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2, rispettivamente nel triennio anteriore per i primi due e al momento della decisione per il terzo), ne’ quanto alla ripartizione dell’onere della prova (a carico del debitore che intenda cosi’ sottrarsi alla regolazione concorsuale della sua insolvenza ex R.D. n. 267 del 1942). Opera in tema il principio, rispettato dai giudici napoletani, per cui L’onere della prova del mancato superamento dei limiti di fallibilita’ previsti dalla L. Fall., art. 1, comma 2, nella formulazione derivante dal D.Lgs. n. 5 del 2006, applicabile “ratione temporis”, grava sul debitore, atteso che la menzionata disposizione, anche prima delle ulteriori modifiche ad essa apportate dal D.Lgs. n. 169 del 2007, gia’ poneva come regola generale l’assoggettamento a fallimento degli imprenditori commerciali e, come eccezione, il mancato raggiungimento dei ricordati presupposti dimensionali. Ne’ osta a tale conclusione la natura officiosa del procedimento prefallimentare, che impone al tribunale unicamente di attingere elementi di giudkio dagli atti e dagli elementi acquisiti, anche indipendentemente da una specifica allegazione della parte, senta che, peraltro, il giudice debba trasformarsi in autonomo organo di ricerca della prova, tanto meno quando l’imprenditore non si sia costituito in giudizio e non abbia, quindi, depositato i bilanci dell’ultimo triennio, rilevanti ai fini in esame. (Cass. 625/2016, 24721/2015).

Le circostanze di fatto, invocate dalla societa’ ad esimenti specifiche per la non presentazione di un formale bilancio, inoltre, sono state correttamente apprezzate per meri fattori di pratica difficolta’, non potendo ne’ la dichiarazione di fallimento che ha dapprima interessato Azienda m. f. s.r.l. presso il Tribunale di Benevento, ne’ le vicende di differita consegna della contabilita’ ai suoi organi essere elevate a cause di giuridica impossibilita’ di redazione del bilancio, ben possibile a prescindere da esse. Nemmeno poi la societa’ debitrice potrebbe invocare la facolta’ di dilazione redazionale del bilancio, di cui ha inteso discrezionalmente avvalersi ai sensi dell’art. 2364 c.c. (e al di la’ dei limiti di rappresentazione della clausola statutaria, non riportata) cosi’ determinando in via unilaterale, e con effetti paradossali, per un verso una sottrazione volontaria agli oneri di allegazione difensiva fermamente posti dalla L. Fall., art. 15 a corredo necessario della difesa di merito (Cass. 14790/2014) e per altro verso un inammissibile spostamento in avanti della esigibilita’ del bilancio nella sede prefallimentare, in coerenza con lo spirare del termine, concesso nell’interesse privatistico della societa’ ma in conflitto con le prescrizioni impartite per la difesa avanti al giudice dell’insolvenza. E’ bensi’ vero che, ai sensi dell’art. 2364 c.c., comma 2. L’assemblea ordinaria deve essere convocata, entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale. Lo statuto puo’ prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di societa’ tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigente relative alla struttura ed all’oggetto della societa’; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista dall’art. 2428 le ragioni della dilazione, ma – come detto – nulla risulta allegato avanti al giudice di merito, essendosi limitata la societa’ ad invocare la norma in quanto tale anche per supplire ad un deficit di completezza ravvisato dalla corte altresi’ sulla “situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata” prevista dalla L. Fall., art. 15, comma 4 e motivatamente ritenuta inattendibile, stante altresi’ la informale “bozza di bilancio” firmata dal liquidatore e come tale correttamente esclusa da ogni utile portata probatoria (Cass. 13643/2013).

3. Il quinto motivo e’ infondato essendo corretto il procedimento valutativo cui e’ ricorso il giudice di merito, nell’apprezzare l’insolvenza, in termini di valorizzazione anche dello stato passivo nel frattempo formato nella procedura, elemento che non rientra tra quelli da escludere nella ricostruzione adottabile nella sede delle impugnazioni introdotte avverso la sentenza di fallimento (Cass. 10952/2015).

4. Il sesto motivo e’ infondato. Nell’invocare il criterio del confronto tra attivo e passivo quale parametro su cui fondare il giudizio d’insolvenza dell’imprenditore commerciale in difficolta’ finanziaria e in liquidazione, parte ricorrente non ha censurato adeguatamente la sentenza che, dando conto del patrimonio della societa’, ne ha criticato l’insufficiente rappresentazione nel processo, ove sarebbe mancata addirittura la prova della proprieta’ di beni di valore eccedente gli ingenti crediti nel frattempo accertati, come anche emerso dalle risultanze dello stato passivo. Puo’ dunque ripetersi che Quando la societa’ e’ in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione della L. Fall., art. 5, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e cio’ in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attivita’, ed alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non e’ piu’ richiesto che essa disponga, come invece la societa’ in piena attivita’, di credito e di risorse, e quindi di liquidita’, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte (Cass. 13644/2013). Anche tale dimensione di equilibrio o eccedenza ricade peraltro nell’onere di allegazione e prova a carico del debitore, che deve percio’ indicare compiutamente l’attivo costituente gli assets liquidabili del proprio patrimonio, esponendo in modo realistico i possibili valori di realizzo e i loro tempi, in raffronto con identica esatta rappresentazione del passivo e dei meccanismi di incremento temporale dello stesso, onere nella specie non assolto.

Il ricorso pertanto va rigettato, con pronuncia sulle spese del presente giudizio di legittimita’ secondo le regole della soccombenza e meglio liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in favore del ricorrente in Euro 7.200 (di cui 200 per esborsi), oltre al 15% forfettario sul compenso e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.