CORTE DI CASSAZIONE sentenza n. 2828 del 12 febbraio 2016 – Caratteri distintivi tra procacciatore di affari ed agenti

Con la sentenza n. 9654 depositata il 19 dicembre 2012, la Corte d’appello di Roma confermava quella di primo grado con la quale era stata accolta l’opposizione proposta da S. S.LM. s.p.a. avverso il decreto ingiuntivo che le intimava di pagare alla Fondazione Enasarco l’importo di € 225.442,22 a titolo di contributi previdenziali e sanzioni civili, oltre accessori, in relazione alla posizione di n. 80 collaboratori, cui era stato formalmente conferito un mandato per lo svolgimento dell’attività di promozione finanziaria, ma la cui prestazione era stata inquadrata dal verbale di accertamento della Fondazione nell’ambito del rapporto di agenzia.

La Corte d’appello di Roma, per quel che qui interessa, così argomentava:

a) “il procacciatore di affari si distingue dall’agente in quanto ha il potere, ma non l’obbligo, di promuovere affari e ad esso difetta, inoltre, il requisito della stabilità, intesa come preordinazione del rapporto di agenzia non già ad un singolo o più affari determinati, bensì a tutti gli affari di una certa specie svolti, per un certo tempo, nell’interesse del preponente e in continua coordinazione con l’attività del medesimo. Alla luce di tali criteri, deve pertanto procedersi alla valutazione delle risultanze processuali, costituite dalla documentazione depositata in atti dalle parti; al riguardo deve, anzitutto, evidenziarsi che la circostanza che la società P.C. (cedente del ramo di azienda acquistato dalla odierna appellata) avesse stipulato contratti di agenzia con i promotori di cui ai verbali ispettivi non assume rilevanza trattandosi di un soggetto estraneo al presente giudizio e dovendosi, invece, accertare la natura del rapporto sussistente tra la S. e gli stessi promotori”;

b) “La circostanza, poi, che l’odierna appellata – subito dopo l’acquisizione del ramo di azienda – avesse provveduto al pagamento dei contributi (relativi alla qualifica di agente) all’Enasarco per alcuni dei soggetti di cui ai verbali ispettivi non vale di per sé sola a far ritenere fondata la pretesa dell’appellante considerato che l’iscrizione come agenti era avvenuta per iniziativa della cedente e che, comunque, tale pagamento era stato limitato nel tempo ed aveva riguardato una piccola parte dei procacciatori”;

c) “è pacifico il fatto che tutti i soggetti di cui ai verbali ispettivi fossero dipendenti con contratto a tempo indeterminato della Banca Generali, di talché nei loro confronti deve escludersi – in assenza di altre prove – il carattere esclusivo della loro attività in favore della S.. In merito, poi, alle censure mosse dall’appellante con riferimento all’oggetto dei contratti in questione (durata, periodo di prova, preavviso, periodicità dei pagamenti dei corrispettivi e diritto di non accettare la proposta di conclusione dell’affare da parte della società) esse non consentono di ritenere che i rapporti in questione siano di agenzia, poiché gli elementi sopra indicati sono tipici anche del mandato. (…) In sostanza, quindi, non avendo la Fondazione Enasarco provato la sussistenza dei tipici elementi del rapporto di agenzia e non potendo (…) valere sul punto i verbali ispettivi, deve ritenersi infondata la pretesa avanzata (-)”;

d) “Con riferimento, infine, al motivo di gravame riguardante le istanze istruttorie, la Corte osservava come le stesse risultassero del tutto generiche, in quanto riguardanti «fatti e circostanze di causa, per come dedotti in narrativa» senza una specifica indicazione dei singoli capitoli e dell’oggetto di ciascuno di essi (…). Né potrebbe ricorrersi – come vorrebbe l’appellante – ai poteri di ufficio di cui all’art. 421 del codice di rito, in quanto tale potere non può mai sopperire a decadenze nelle quali sia incorsa la parte (…). Analogamente, la richiesta di esibizione di documenti avanzata dall’appellante appare del tutto generica e, in quanto tale, inammissibile riguardando tutte le scritture contabili della società appellata e non contenendo nemmeno la specificazione dei motivi posti a fondamento di tale richiesta; infatti, l’ordine di esibizione può essere impartito ad una delle parti del processo con esclusivo riguardo ad atti la cui acquisizione sia necessaria ovvero concernenti la controversia, e, quindi, ai soli atti o documenti specificamente individuati o individuabili, dei quali sia noto, o almeno assertivamente indicato, un preciso contenuto, influente per la decisione della causa”.

2. Per la cassazione della sentenza la Fondazione Enasarco ha proposto ricorso, affidato a quattro motivi; ha resistito con controricorso e memoria ex art. 378 c.p.c. la S. S.I.M. s.p.a.

Motivi della decisione

1. I motivi di ricorso possono essere così riassunti:

1.1. Con il primo si denuncia, in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., l’omesso esame dell’avvenuta iscrizione presso la Fondazione Enasarco e del conferimento di incarichi di natura agenziale ai soggetti di cui al verbale ispettivo, da parte della P.C. S.I.M. s.p.a. (cedente del ramo d’azienda acquistato da S.) e/o la violazione e falsa applicazione della disciplina di cui all’art. 2560 c.c., per non avere la Corte territoriale: a) ravvisato la natura agenziale dei rapporti trasmigrati, con analoghe caratteristiche, dalla cedente P.C. alla cessionaria S., avuto riguardo alla continuità aziendale tra le due società nonché al pagamento dei contributi effettuato dalla seconda dopo la cessione in relazione a 20 nominativi; b) applicato la disciplina di cui all’art. 2560 c.c. il quale, regolando le ipotesi di cessione di azienda o di un ramo di essa, stabilisce che i debiti maturati verso gli istituti e gli enti previdenziali gravano anche sull’acquirente, allorquando risultino dai libri contabili obbligatori.

1.2. Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ., anche in combinato disposto con gli artt. 228 e 229 cod. proc. civ., per non avere la Corte territoriale posto a fondamento della decisione i fatti (i.e.: affermazione, contenuta nel ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo, di avvenuto pagamento, da parte della S., delle contribuzioni, successivamente all’iscrizione di alcuni nominativi da parte di P.C.) non specificamente contestati dalle parti costituite, anzi addirittura confessati.

1.3. Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione della disciplina di cui agli artt. 1742 e ss. cod. civ. e/o violazione e falsa applicazione della disciplina di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ. e/o omesso esame delle circostanze e degli elementi tipici del rapporto di agenzia, per avere la Corte territoriale: a) discrezionalmente introdotto, quale elemento distintivo del contratto di agenzia, quello della “esclusività”; b) reso una motivazione “particolarmente scarna” circa la (non) ricorrenza degli elementi tipici del rapporto agenziale, non mostrando di compiere alcuna indagine circa il requisito della “stabilità” dell’incarico in correlazione con le emergenze di causa.

1.4. Con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., errata interpretazione e/o omessa ed insufficiente valutazione delle risultanze probatorie e/o mancato accoglimento delle istanze istruttorie formulate in primo grado, per non avere la Corte territoriale ritenuto indispensabili le prove articolate dalla Fondazione (i.e.: “ordinare alla S. di produrre le scritture contabili, ivi compreso il libro giornale, il registro IVA e gli ordini di fornitura, relativi agli anni oggetto di accertamento, al fine di verificare e confrontare questi ultimi con gli emolumenti riconosciuti in favore dei soggetti interessati dai verbali ispettivi; essere ammessi ad interrogatorio formale del legale rappresentante della S.; ammettere prova testimoniale, indicando quale teste la sig.ra Z.C., in qualità di agente accertatore del personale ispettivo della Fondazione Enasarco”).

2. I primi tre motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto attengono al percorso argomentativo compiuto dalla Corte di merito per escludere la natura agenziale dei rapporti di lavoro dei promotori finanziari in questione.

2.1. Sotto il profilo della denunciata violazione di legge, occorre premettere che, secondo la consolidata interpretazione di questa Corte, i caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata per conto del preponente (art. 1742 c.c.), realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma, con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo; invece il rapporto del procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa (così Cass. n. 19828 del 28/08/2013, Cass. n. 13629 del 24/06/2005). Ne consegue che il rapporto di agenzia e il rapporto di procacciamento di affari non si distinguono solo per il carattere stabile del primo e facoltativo del secondo, ma anche perché il rapporto di procacciamento d’ affari è episodico, ovvero limitato a singoli affari determinati, è occasionale, ovvero di durata limitata nel tempo ed ha ad oggetto la mera segnalazione di clienti o sporadica raccolta di ordini e non l’attività promozionale stabile di conclusione di contratti.

Anche nella fattispecie opera tale distinzione. E difatti, l’art. 31 del D.Igs n. 58 del 1998, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, al comma 2 prevede che i promotori finanziari (rinominati consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede dopo la riforma operata con la L. 208 del 2015, art. 1, comma 39) possono assumere la veste di dipendenti, agenti o mandatari. In merito agli elementi che identificano il contratto di agenzia, differenziandolo dal mandato, si è affermato che, diversamente dal mandatario, il quale compie atti giuridici per conto del mandante, l’agente si limita verso corrispettivo, a promuovere la conclusione di affari tra preponente e terzi nell’ambito di una zona determinata, salvo che, come previsto dall’art. 1752 cod.civ., gli sia stato attribuito (anche) il potere di stipulare i contratti in rappresentanza di colui che gli ha affidato l’incarico: in relazione a questa possibilità la riconduzione del rapporto all’uno o all’altro schema va operata avendo riguardo ad altri criteri, tratti dalla disciplina positiva, e, principalmente,a quello della stabilità la quale è caratteristica del rapporto di agenzia e comporta che l’incarico sia stato dato per una serie indefinita di affari (v. Cass. n. 10265 del 1998; Cass. sent. n. 2675 del 1967; n. 3890 del 1969; n. 2011 del 1974; n. 4942 del 1985). Si aggiunge che mentre nel mandato l’incarico può essere relativo al compimento di una serie indeterminata di atti giuridici, l’incarico relativo alla promozione della conclusione di affari costituisce la causa tipica del contratto di agenzia, sicché solo l’attività promozionale compiuta con le caratteristiche del procacciamento d’affari può rientrare nello schema del mandato, diversamente dovendo ritenersi sussistente un contratto di agenzia.

2.2. La Corte d’appello, pur muovendo dalle esposte premesse in diritto, ha tuttavia errato laddove ha ritenuto che ostasse alla configurazione del rapporto di agenzia il solo fatto che gli 80 promotori finanziari fossero dipendenti a tempo indeterminato di Banca Generali. Ciò in quanto, in primo luogo, il diritto di esclusiva del preponente di cui all’art. 1743 c.c. non preclude all’agente di svolgere qualsivoglia altra attività, ma solo di assumere l’incarico di svolgere nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro; inoltre, secondo la disciplina legale dettata dal comma 2 dell’art. 31 del D.lgs n. 58 del 1998 citato, l’attività di promotore finanziario è svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto, sicché nel caso la contemporanea sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato non poteva escludere il cd. vincolo di monomandato a favore della società preponente per lo stesso “ramo” di strumenti finanziari e servizi di investimento.

2.3. Sotto il profilo del vizio di motivazione, occorre premettere che al presente giudizio si applica ratione temporis la formulazione dell’art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c. introdotta dall’art. 54 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, che prevede come quinto motivo di ricorso per cassazione l “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”. La disposizione ha modificato la precedente locuzione , che contemplava l’ “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”, introdotta dalla riforma del giudizio di Cassazione operata con la legge n. 40 del 2006, che aveva a sua volta sostituito il concetto di “punto decisivo della controversia” con quello di “fatto controverso e decisivo”. Gli aspetti salienti della riforma consistono in primo luogo nell’eliminazione del riferimento alla motivazione, sicché si è rilevato che l’eventuale carenza o difetto di tale parte della sentenza può avere rilievo solo ove trasmodi in vizio processuale ex art. 360 n. 4) c.p.c. E’ stato invece mantenuto il riferimento al “fatto controverso e decisivo”, in relazione al quale l’elaborazione sviluppatasi nella giurisprudenza di questa Corte aveva già chiarito che per tale deve intendersi “un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, ossia un fatto principale, ex art. 2697 c.c. (cioè un fatto costitutivo, modificativo impeditivo o estintivo) o anche, secondo parte della dottrina e giurisprudenza, un fatto secondario (cioè un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purché controverso e decisivo” (così, Cass. 29 luglio 2011, n. 16655, conf., Sez. L, Sentenza n. 18368 del 31/07/2013; Cass. (ord.) 5 febbraio 2011, n. 2805). Le Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 8053 del 07/04/2014 hanno al riguardo precisato che, con la riformulazione dell’art. 360, n. 5 cit., è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di sufficienza della motivazione. In tal senso, la lacunosità e la contraddittorietà della motivazione possono essere censurate solo quando il vizio sia talmente grave da ridondare in una sostanziale omissione, né può fondare il motivo in questione l’omesso esame di una risultanza probatoria, quando essa attenga ad una circostanza che è stata comunque valutata dal giudice del merito.

2.4. Sulla base di tali premesse, ritiene questo Collegio che la motivazione della Corte capitolina incorra nella lacunosità dell’apparato argomentativo tale da rientrare in quel “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, delineato dalle Sezioni Unite. E difatti, la motivazione è del tutto apparente laddove la Corte afferma che il contenuto dei contratti stipulati con i promotori finanziari non consentano di ritenere che tali rapporti siano qualificabili come rapporti di agenzia “perché gli elementi indicati sono tipici anche del mandato”, considerato che non viene esaminato in che modo tali previsioni operino con specifico riferimento alla stabilità del conferimento dell’incarico di promozione della conclusione di affari.

La Corte avrebbe dovuto invece condurre la propria analisi proprio sul filo della distinzione sopra evidenziata tra procacciamento d’affari e agenzia, approfondendo in tal senso ed a tale scopo l’analisi delle risultanze menzionate nella sentenza, tra cui il contenuto dei contratti, ma anche l’ammontare delle somme corrisposte ai collaboratori a titolo di procacciamento d’affari. In tale ottica, seppure l’inquadramento dato al rapporto dall’impresa cedente non sia vincolante per il cessionario, dovendo prevalere a fini previdenziali la reale natura dei rapporti, anche il pagamento dei contributi come agenti effettuato da S. dopo la cessione in relazione a 20 promotori, definito aprioristicamente “un errore”, avrebbe dovuto essere oggetto di maggiore approfondimento motivazionale, con riferimento specifico alle caratteristiche del rapporto di quei soggetti.

3. In merito al quarto motivo, questo Collegio intende ribadire (con Cass. 7.6.2011, n. 12292) che le prove per interrogatorio formale e per testi, secondo quanto richiesto negli art. 230 e 244 cod. proc. civ. devono essere dedotte per articoli separati e specifici. Ne consegue l’inammissibilità della richiesta di ammissione su tutto il contenuto della comparsa di risposta che non consenta, per la genericità ed indeterminatezza del testo, di individuare capitoli di prova che rispondano ai requisiti richiesti dalle norme processuali citate, né può essere richiesto al giudice di estrapolare egli stesso detti capitoli di prova (tramite una c.d. “lettura estrapolati a” dell’atto di parte), contrastandovi il principio della disponibilità della prova.

Il giudizio sull’ idoneità della specificazione dei fatti dedotti nei capitoli di prova dev’essere però condotto non solo alla stregua della letterale formulazione dei capitoli medesimi, ma anche ponendo il loro contenuto in relazione agli altri atti di causa ed alle deduzioni dei contendenti (Cass. n. 2201 del 31/01/2007). Se in tal senso correttamente motivato, il giudizio costituisce un accertamento di merito, non suscettibile di sindacato in sede di giudizio di cassazione.

3.1. Nel caso, anche sotto tale profilo la sentenza è priva di effettiva motivazione, in quanto la Corte territoriale ha affermato che difettava nelle difese di Enasarco la puntuale indicazione dei singoli capitoli e dell’oggetto di ciascuno di essi – limitandosi esse a richiamare i “fatti e le circostanze di causa, per come dedotti in narrativa, preceduti dalla locuzione “vero che” ” senza far cenno alle modalità, specifiche e dettagliate o meno, di articolazione della narrativa in fatto, e senza indicare se essa facesse preciso riferimento alle risultanze dei verbali ispettivi redatti dall’agente della Fondazione Enasarco, indicato come testimone.

4. In definitiva, il ricorso dev’essere accolto e la sentenza cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che dovrà rinnovare l’accertamento sulla base dei criteri enunciati, e decidere anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.