CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 6042 depositata il 29 marzo 2016 – In tema di revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario effettuate da un imprenditore poi dichiarato fallito, nel caso di plurime operazioni di segno opposto nella stessa giornata in cui appaia uno scoperto di conto, il fallimento che chieda la revoca di rimesse aventi carattere solutorio in relazione al saldo infragiornaliero e non al saldo della giornata, ha l’onere di dimostrare l’esistenza di atti aventi carattere solutorio

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 6042 depositata il 29 marzo 2016

FALLIMENTO – EFFETTI SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI – AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE – ATTI A TITOLO ONEROSO, PAGAMENTI E GARANZIE – RIMESSE SUL CONTO CORRENTE BANCARIO DELL’IMPRENDITORE POI FALLITO – PLURIME OPERAZIONI DI SEGNO OPPOSTO NELLA STESSA GIORNATA – RICHIESTA DI REVOCA IN BASE AL SALDO INFRAGIORNALIERO – ONERE DEL CURATORE DI PROVARE LA CRONOLOGIA DEI SINGOLI MOVIMENTI – SUSSISTENZA – CONSEGUENZE

I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente deduce il vizio di motivazione e la violazione di legge quanto alla L. Fall., artt. 67, 195, 202 e 203, e art. 2935 c.c., non avendo la sentenza valorizzato la circostanza per cui dagli atti impugnati erano decorsi oltre 5 anni rispetto all’ azione proposta, comunque introdotta oltre il termine di prescrizione, computato a partire dal D.M. di messa in l.c.a..

Con il secondo motivo, si deduce la violazione della L. Fall., artt. 203 e 67, oltre che artt. 2697, 2727 e 2729 c.c., ed il vizio di motivazione, ove la sentenza ha omesso di ricostruire correttamente la conoscenza effettiva dello stato d’ insolvenza, essendo insufficienti gli indizi addotti a prova presuntiva.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce il vizio di motivazione e la violazione della L. Fall., artt. 67 e 203, nonché art. 2697 c.c., e art. 115 c.p.c., avendo la sentenza adottato un erroneo criterio di calcolo – quello cronologico anziché quello del saldo disponibile di fine giornata – delle rimesse revocabili, giungendo ad uno scorretto quantum debeatur.

Con il quarto motivo, si deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione con riguardo alla condanna alle spese disposta, ove la sentenza ha liquidato le spese secondo i massimi tariffari.

1. Il primo motivo è infondato. La decorrenza del periodo sospetto, per l’ azione revocatoria fallimentare nelle l.c.a. e l’ esercizio in concreto di tale iniziativa giudiziale, ai fini della sua tempestività, sono istituti correlati ma distinti ed anche di recente ricostruiti, in senso adesivo alla soluzione data dalla corte romana, in una fattispecie relativa a revocatoria esercitata dai commissari di un’ amministrazione straordinaria ex legge n.95 del 1979. La tesi risulta esplicitamente assunta dalla disciplina delle l.c.a., quale applicabile ratione temporis, per il sistema di rimandi normativi alla L. Fall., artt. 195 e 237, previsti in detta legge: accertato giudizialmente lo stato d’ insolvenza, trovano dunque applicazione, per l’ art. 203 cit., le disposizioni del titolo 2^, capo 3^, sezione 3^ della legge fallimentare, con effetto dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione. Per Cass. 803/2016 la norma non fa altro che estendere all’ impresa insolvente posta in l.c.a. le disposizioni dettate per il fallimento quanto agli effetti che questo comporta sugli atti pregiudizievoli ai creditori e ad identificare nella data di emissione del provvedimento amministrativo il momento a partire dal quale esse sono applicabili in detta procedura. Ma dal medesimo inciso non si trae alcun elemento che possa modificare le condizioni delle azioni contemplate dagli artt. 64 e ss. l.f, in particolare non essendo individuato alcun autonomo momento di collegamento con il termine di decorrenza per il periodo sospetto, che va dunque computato a ritroso con l’ accertamento giudiziale dell’ insolvenza, da intendersi però non con stretto riguardo alla data di emissione della sentenza dichiarativa ma in senso ampio, dunque riferito al momento anteriore della messa in l.c.a.. Se poi, come nella specie qui in esame ed ai sensi della L. Fall., art. 200, l’ apertura della procedura abbia preceduto l’ accertamento giudiziale dell’ insolvenza, detto accertamento va compiuto “con riguardo al momento di emissione del provvedimento amministrativo” (Cass. 803/2016, 1381/1999, 9881/1997).

2. Ancora con riguardo alla prescrizione dell’ azione, a sua volta Cass. 17200/2014 ha statuito che in tema di amministrazione straordinaria ai sensi della L. 3 aprile 1979, n. 95, l’ azione revocatoria fallimentare è esperibile solo dalla data del decreto che dispone l’ apertura della procedura e la nomina del commissario, essendo quest’ ultimo l’ unico soggetto legittimato all’ esercizio della suddetta azione, con la conseguenza che il relativo termine di prescrizione non decorre dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, bensì solo dalla data del decreto di nomina del commissario governativo, ossia dal momento in cui, a norma dell’ art. 2935 c.c., il diritto puà essere fatto valere (conf. Cass. 13244/2011). E Cass. 605/2013 ha precisato che il menzionato ternane, secondo la disciplina anteriore alla riforma, va desunto dall’ art. 2903 c.c., e, poiché per l’ esercizio dell’ azione in parola sono indispensabili la nomina del liquidatore e la dichiarazione giudiziale di insolvenza, per la identificazione del dies a quo occorre far riferimento ai due eventi congiunti dell’ accertamento giudiziale predetto e del provvedimento che ordina la liquidazione.

3. Può poi aggiungersi che un identico percorso ha condotto la giurisprudenza costituzionale a dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 82, comma 2, e L. Fall., art. 202, sollevata, in riferimento all’ art. 3 Cost., nella parte in cui consentirebbero che la dichiarazione giudiziale dello stato d’ insolvenza successiva al decreto di sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa di una banca (questione rilevante per il rinvio, sul punto, alla L. Fall.) sia pronunciata dopo un anno dalla data di emissione del decreto Secondo Corte cost. 301/2005 quanto alla decorrenza della prescrizione delle azioni revocatorie fallimentari, nell’ ipotesi di sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza emessa successivamente al decreto di liquidazione coatta, va premesso che è plausibile che il dies a quo è costituito dalla data di tale sentenza (assimilabile, a questo riguardo, alla sentenza di fallimento), e che il “periodo sospetto” – e cioè il periodo nel quale tatto pregiudizievole ai creditori è revocabile – va computato a ritroso dal decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa. Proprio perché la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza costituisce il presupposto giuridico necessario per l’ esperibilità delle azioni revocatorie fallimentari, non appare arbitrario sostenere che il principio di cui all’ art. 2935 c.c., (contra non valentem agere non currit praescriptio), inteso come riferibile ai casi di impossibilità giuridica di esercitare il diritto, impedisce di aderire all’ interpretazione secondo la quale il termine prescrizionale decorrerebbe dalla data della liquidazione coatta amministrativa e non da quella della successiva sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza.

A sua volta Corte Cost. 362/2007 ha statuito che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. Fall., art. 202, e art. 203, commi 1 e 2, censurati, in riferimento all’ art. 3 Cost., nella parte in cui individuano nell’ accertamento giudiziario dello stato di insolvenza dell’ impresa anziché nel decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa, il presupposto giuridico necessario per l’ esperibilità delle azioni revocatorie fallimentari in tale procedura e stabiliscono che la prescrizione di tali azioni decorre dal suddetto accertamento giudiziario, così realizzando una disciplina ingiustificatamente diversa rispetto a quella dettata per il fallimento, in cui detto termine decorre dalla data di apertura della procedura concorsuale. Non vi è infatti sostanziale corrispondenza fra la sentenza dichiarativa del fallimento o dello stato di insolvenza, da un lato, ed il decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa, dall’ altro: l’ accertamento giurisdizionale dello stato di insolvenza non è assimilabile alla valutazione delle condizioni economiche dell’ impresa effettuata dall’ autorità governativa di vigilanza, poiché il decreto di liquidazione coatta amministrativa è emesso all’ esito di un procedimento amministrativo che, a differenza di quello giudiziale dello stato di insolvenza, non offre le garanzie del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa, né produce gli effetti del giudicato. Né è irragionevole che tale valutazione compiuta dall’ autorità governativa abbia una valenza minore, per funzione ed effetti, rispetto al successivo accertamento giudiziario dello stato di insolvenza.

4. Il secondo motivo è infondato, essendosi attenuta la sentenza al principio, cui va data continuità, per cui in tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente deve essere effettiva, ma può essere provata anche con indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività, mentre la scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione ed il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l’ esistenza del fatto ignoto costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità (Cass. 3336/2015). Nella fattispecie il quadro indiziario è composto da molteplici fattori, quali i dati dei bilanci del triennio anteriore, l’ elevato ammontare dei protesti del sistema bancario, la crisi della Federconsorzi (sfociata in procedura concorsuale), lo smobilizzo di risorse attive cospicue, senza che la loro lettura di contesto abbia trovato critiche da parte della ricorrente, che si è limitata ad invocare un diverso alternativo apprezzamento.

3. Il terzo motivo è fondato. La corte romana, dopo aver dato conto che il C.T.U. nominato in primo grado aveva prospettato due scenari per la determinazione del complesso quantitativo delle operazioni revocabili, ha aderito all’impostazione condotta secondo la mera cronologia delle operazioni giornaliere di dare e avere, negando la sussistenza di “operazioni bilanciate” e tuttavia attenendosi alle risultanze bancarie “secondo l’ ordine di annotazione e registrazione delle singole operazioni sul c/c”. Si tratta di criterio non corretto, per plurimi profili: per un verso, esso non individua se, nel corso della medesima giornata, vi siano state operazioni attive e quali, da parte del correntista, idonee a determinare una corrispondente provvista cui attingere per dei prelievi, essendo insufficiente a tale scopo la mera ordinazione contabile, in difetto di altri elementi storici; inoltre, l’ onere di provare che ciascuna rimessa così versata sul conto costituiva pagamento, per incidere a rimborso dell’ esposizione del conto scoperto, era a carico del curatore, attore in revocatoria, apparendo insufficiente e fuorviante la presunzione solutoria applicata ad ogni versamento infragiornaliero pur in presenza di altre operazioni, non altrimenti definite sotto il determinante profilo della produzione o meno di disponibilità in capo al correntista, almeno oltre l’ accertata apertura di credito su un conto “affidato per trecento milioni delle vecchie lire”; la esclusione delle operazioni bilanciate, da parte della sentenza e per quanto questione non centrale ai fini del criterio di computo dei pagamenti, è priva di motivazione e non esaurisce, come spiegazione correttiva, la sostanziale assenza di illustrazione delle ragioni di scelta del criterio contabile puro e sequenziale. Ritiene invero il Collegio, conformemente ad indirizzo già espresso e dal quale non vi è ragione di scostamento, che le rimesse sul conto corrente innanzitutto sono legittimamente revocabili, ai sensi della L. Fall., art. 67, quando il conto stesso, all’ atto della rimessa, risulti scoperto, per cui, al fine di accertare se una rimessa del correntista sia destinata al pagamento di un proprio debito verso la banca ed abbia quindi funzione solutoria ovvero valga solo a ripristinare la provvista sul conto corrente, occorre fare riferimento al criterio del “saldo disponibile” del conto, da determinarsi in ragione delle epoche di effettiva esecuzione di incassi ed erogazioni da parte della banca; non è, invece, idoneo né il criterio del “saldo contabile”, che riflette la registrazione delle operazioni in ordine puramente cronologico, né quello del “saldo per valuta”, che è effetto del posizionamento delle partite unicamente in base alla data di maturazione degli interessi (Cass. 16608/2010, 24588/2005, 12/1996).

La sentenza, nel prendere inoltre posizione sulle partite infragiornaliere, all’ evidenza ne dà conto come realmente esistite, ma rifiuta la cd. prova logica che, in difetto della singola, non provata, natura di ciascuna di esse (non avendo implicitamente la liquidatela provato l’ effettiva disponibilità di saldo a favore del debitore al momento del’ effettuazione di ciascuna), aveva condono, nella prima prospettazione del C.T.U., ad una loro considerazione unitaria, in base ad un saldo di giornata, applicando il metodo contabile della anteposizione delle rimesse ai prelievi. Se dunque va ripetuto che le rimesse sul conto corrente dell’ imprenditore poi fallito sono revocabili, ai sensi dell’ art. 67 l.f., tutte le volte in cui il conto, all�atto della rimessa, risulti scoperto, tale dovendosi ritenere sia il conto non assistito da apertura di credito che presenti un saldo a debito del cliente, sia quello scoperto a seguito di sconfinamento del fido convenzionalmente accordato al correntista (e nella specie la corte romana ha fatto esplicito richiamo ai citati 300 milioni Lit ricostruiti nella C.T.U.) (Cass. 8323/2008, 24588/2005), ove la valutazione del carattere solutorio o ripristinatorio della singola rimessa non sia possibile, perché manchi l’dentificazione dell’ esatto saldo disponibile nel momento della sua effettuazione, appare errata la metodologia ordinativa che ponga in mera sequenza cronologica le operazioni in dare e in avere: non solo perché essa supplisce ad un onere della prova cedente a carico di chi agisce in revocatoria, che nulla ha dimostrato circa il predetto saldo disponibile atto per atto, ma anche in quanto confonde le annotazioni dell’ estratto conto bancario, per come affluite e registrate, con l’ effettività storica di quelle operazioni. Questa la ragione per cui, provate le operazioni nel periodo sospetto e con riguardo a quelle condotte nello stesso giorno, dovrebbe applicarsi il diverso criterio – meno gravoso per il convenuto, che sul punto non è tenuto a provare nulla in caso di inerzia dell’ attore – del cd. saldo di giornata, alternativo a quello, nella fattispecie non altrimenti giustificato dal liquidatore né resocontato in sentenza, del saldo infragiornaliero, non potendosi dalla mera cronologia delle operazioni, come detto, desumere in via logica che taluni versamenti erano serviti a ripianare uno scoperto verificatosi nell’ arco della medesima giornata (Cass.4737/2012). Va conclusivamente ribadito il principio per cui, in tema ci revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario effettuate da un imprenditore poi dichiarato fallito, nel caso di plurime operazioni di segno opposto nella stessa giornata in cui appaia uno scoperto di conto; il fallimento che chieda la revoca di rimesse aventi carattere solutorio in relazione al saldo infragiornaliero e non al saldo della giornata, ha l’ onere di dimostrare la cronologia dei singoli movimenti, cronologia che non può essere desunta dall’ ordine delle operazioni risultante dall’ estratto conto ovvero dalla scheda di registrazione contabile, in quanto tale ordine non corrisponde necessariamente alla realtà e sconta i diversi momenti in cui, secondo le tipologie delle operazioni, vengono effettuate le registrazioni sul conto. Di conseguenza, è onere del curatore provare la cronologia dei singoli movimenti, quale circostanza che incide sulla prova dell’ esistenza di uno degli elementi costitutivi della domanda, vale a dire l’ esistenza di un atto avente carattere solutorio, sicché in mancanza di prova devono intendersi effettuati prima gli accrediti e poi gli addebiti (Cass. 7158/2012). Il quarto motivo è assorbito.

Il ricorso va dunque accolto, quanto al terzo motivo, essendo infondati il primo e il secondo, nonché assorbito il quarto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla corte d’ appello, anche per le spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo e il secondo, dichiara assorbito il quarto; cassa e rinvia alla Corte d’ appello di Roma, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese processuali del giudizio di legittimità.