CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 11 novembre 2020, n. 25349 – Prestazione di garanzia per il trasferimento credito IVA dalla controllata alla controllante e rinvio recettizio all’art. 38 bis d.P.R. n. 633 del 1972 e imposizione di garanzie

Tributi – IVA – Trasferimento credito dalla controllata alla controllante – Compensazione – Prestazione di garanzia – Art. 6 d.m. 13 dicembre 1979, attuativo dell’art. 73, u.c., d.P.R. n. 633 del 1972 – Rinvio recettizio all’art. 38 bis d.P.R. n. 633 del 1972 e imposizione di garanzie – Necessità – Assenza dei presupposti – Versamento all’Ufficio finanziario dell’importo corrispondente alle eccedenze di credito compensate

Rilevato che

L’Agenzia delle entrate ricorre, con un motivo, per la cassazione della sentenza con cui la CTR del Lazio, confermando la decisione di primo grado, ha annullato la cartella di pagamento, per Iva, interessi e sanzioni per l’anno 2003, emessa nei confronti della società T. di G.C. e C. Sas, optante quale controllata per la procedura di liquidazione dell’Iva di gruppo, per aver trasferito un proprio credito alla controllante poi da questa utilizzato in compensazione con il proprio debito d’imposta, in assenza di valida prestazione della garanzia fideiussoria ex art. 38 bis d.P.R. n. 633 del 1972.

Rilevava l’Ufficio che, pur a fronte della segnalata inidoneità della prima garanzia prestata dalla società, l’operazione era stata ugualmente effettuata, sicché era stata emessa la cartella per imposta, interessi e sanzioni. Tuttavia, a seguito della successiva, ancorché tardiva, presentazione di idonea garanzia, il ruolo era stato sgravato ed era stato mantenuto solo per la sanzione nella misura stabilita dall’art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997.

La contribuente resiste con controricorso.

Considerato che

1. L’unico motivo di ricorso denuncia violazione degli artt. 73 d.P.R. n. 633 del 1972, 6 d.m. n. 11065 del 13 dicembre 1979, 13 d. lgs. n. 471 del 1997 per aver la CTR ritenuto idoneo l’adempimento della società atteso l’avvenuto sgravio dell’imposta e degli interessi e, comunque, meramente formale la violazione per non aver recato alcun danno all’erario.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Il d.m. 13 dicembre 1979, in attuazione dell’art. 73, ultimo comma, d.P.R. n. 633 del 1972, ha introdotto disposizioni in ordine agli adempimenti e alle procedure necessarie in tema di liquidazioni periodiche, di dichiarazione annuale e di versamenti del tributo da parte dei soggetti appartenenti a uno stesso gruppo.

L’art. 6, comma 3, del citato d.m., in particolare, ha previsto che «per le eccedenze di credito risultanti dalla dichiarazione annuale dell’ente o società controllante ovvero delle società controllate, compensate in tutto o in parte con somme che avrebbero dovuto essere versate dalle altre società controllate o dall’ente o società controllante, si applicano le disposizioni dell’art. 38-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. Le garanzie devono essere prestate dalle società il cui credito sia stato estinto, per l’ammontare relativo, in sede di presentazione della dichiarazione annuale. In caso di mancata prestazione delle garanzie l’importo corrispondente alle eccedenze di credito compensate deve essere versato all’ufficio entro il termine di presentazione della dichiarazione annuale».

La norma, dunque, come ripetutamente ritenuto dalla Corte, da un lato opera un rinvio recettizio all’art. 38 bis cit., e, dall’altro, impone che le garanzie suddette debbono essere prestate in sede di presentazione della dichiarazione annuale della società il cui credito è stato soddisfatto nel modo suindicato, occorrendo altrimenti versare all’Ufficio finanziario, entro il termine di presentazione della dichiarazione, l’importo corrispondente alle eccedenze di credito compensate (Cass. n. 21299 del 29/08/2018; Cass. n. 25328 del 16/12/2015; Cass. n. 4843 del 11/03/2015; Cass. n. 6835 del 20/03/2009; Cass. n. 28692 del 23/12/2005).

Non è poi pertinente, né rilevante il più risalente precedente invocato dalla controricorrente (Cass. n. 21515 del 20/10/2010) che, al di là di affermazioni meramente incidentali, si è risolto in una declaratoria di inammissibilità della doglianza per non aver la parte censurato l’effettiva ratio della decisione ivi impugnata.

Si è altresì precisato, del resto, che «… la compensazione infragruppo riveste anche i caratteri funzionali propri del rimborso d’imposta, ne segue che il regolamento di attuazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 73, comma 3, limitandosi a richiamare la disciplina dei rimborsi cd. accelerati di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, comma 2, non ha disposto alcuna nuova o diversa prestazione patrimoniale gravante sul contribuente, atteso che l’onere di prestare la garanzia fidejussoria (nelle forme alternative della cauzione, fidejussione bancaria, polizza fidejussoria, assunzione diretta della obbligazione restitutoria da parte della capogruppo) trova direttamente fonte nella norma di legge (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, comma 1)» (Cass. n. 8534 del 11/04/2014), sicché l’accertata insussistenza degli elementi costitutivi (per difetto della garanzia) del diritto al rimborso della società che agisce in compensazione col credito infragruppo si atteggia in modo del tutto analogo al disconoscimento del credito d’imposta, intervenuto successivamente all’esecuzione del rimborso.

2.3. Ne deriva che la CTR, nel ritenere sufficiente la prestazione tardiva di idonea garanzia (ossia successivamente all’effettuazione della compensazione) e meramente formale la violazione («non ha arrecato alcun danno all’erario») ha errato non considerando che l’inadempimento del suddetto requisito sostanziale determina l’obbligo di versare l’imposta non garantita e, in mancanza, un omesso versamento del tributo alla scadenza.

3. In accoglimento del ricorso, pertanto, la sentenza va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito con il rigetto dell’originario ricorso della contribuente avuto riguardo alle sanzioni.

Le spese dei gradi di merito vanno compensate, mentre quelle di legittimità sono liquidate, come in dispositivo, per soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originario ricorso della contribuente avuto riguardo alle sanzioni. Compensa le spese dei gradi di merito e condanna T. di G.C. e C. Sas al pagamento delle spese di legittimità a favore dell’Agenzia delle entrate, che liquida in complessive € 7.800,00, oltre spese prenotate a debito.