CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 11 settembre 2018, n. 22080 – La facoltà di fare luogo al c.d. scorrimento delle graduatorie dei concorsi è prevista dall’art. 35, comma 5 ter, d.lgs. n. 165 del 2001

CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 11 settembre 2018, n. 22080

Lavoro – Procedure concorsuali – Assunzione con qualifica di dirigente amministrativo mediante scorrimento delle graduatorie di merito – Accertamento

Rilevato che

1.La Corte di appello di Torino, riformando la sentenza di primo grado, in accoglimento dell’appello proposto dalle nominate in epigrafe, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario e per l’effetto ha rimesso le parti dinanzi al primo giudice in ordine alla domanda proposta dalle predette ricorrenti, già dipendenti del Ministero delle Finanze e, a decorrere dal 1° gennaio 2001, dell’Agenzia delle Entrate, diretta all’accertamento del loro diritto all’assunzione con qualifica di dirigente amministrativo mediante scorrimento delle graduatorie di merito delle procedure concorsuali alle quali avevano partecipato, con la condanna dell’Agenzia delle Entrate a costituire il relativo rapporto di lavoro a tempo indeterminato e al risarcimento di danni patrimoniali conseguenti alla mancata assunzione.

2.Le ricorrenti C. e P. avevano partecipato nel 1993 ad un concorso speciale per titoli per la copertura di n. 999 posti di dirigente del Ministero dell’Economia e delle Finanze, indetto con D.M. 19.1.1993, collocandosi nella graduatoria definitiva approvata con decreto 9.7.1999 la prima al posto n. 1460 e la seconda al posto n.1554, entrambe ricomprese tra i candidati risultati idonei non vincitori del concorso. La P. e la B. avevano partecipato ad un ulteriore concorso per titoli e colloquio a n. 163 posti di dirigente del personale del Ministero convenuto, indetto con D.M. 2.7.1997, collocandosi nella graduatoria definitiva approvata con decreto 11.12.2001, la prima al posto n. 216 e la seconda al posto n. 217, entrambe dichiarate idonee non vincitrici del concorso. Tanto premesso, le ricorrenti avevano rappresentato che nel periodo di efficacia delle graduatorie l’Agenzia delle Entrate aveva indetto un bando di concorso per l’assunzione a tempo indeterminato di n. 300 dirigenti ed aveva poi provveduto, a seguito dell’annullamento da parte del Tar Lazio di tale bando di concorso, al conferimento di circa n. 600 incarichi dirigenziali mediante stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, via via rinnovati nel tempo. Avevano quindi dedotto che le Amministrazioni avevano violato l’obbligo di scorrere le graduatorie approvate il 31.7.1999 e l’11.12.2001 al fine di assumere nuovo personale di qualifica dirigenziale durante il periodo di perdurante validità ed efficacia delle graduatorie, ossia sino al 31.12.2010, non potendo denegare ai candidati classificati non vincitori, ma idonei nelle precedenti procedure concorsuali l’assunzione a tempo indeterminato, in ragione dell’espletamento di nuovi bandi e di nuove assunzioni a tempo determinato.

3.La Corte di appello di Torino, accogliendo l’appello proposto dalle lavoratrici, ha osservato che l’Amministrazione aveva manifestato la volontà di assumere personale con qualifica dirigenziale, come desumibile dalla copertura dei posti di dirigente amministrativo vacanti o resisi disponibili nella propria dotazione organica mediante conferimento di circa n.600 incarichi dirigenziali a tempo determinato e successivo rinnovo degli stessi, senza soluzione di continuità; che il reiterato conferimento di incarichi dirigenziali a termine per circa dieci anni costituiva elusione della regola costituzionale sull’accesso mediante pubblico concorso; che nella fattispecie non è ravvisabile la giurisdizione del giudice amministrativo, la quale concerne esclusivamente le fasi di procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto, ma non la gestione del rapporto di lavoro successivamente all’approvazione della graduatoria dei relativi vincitori e idonei; che nella fattispecie, avendo la Pubblica Amministrazione deciso di operare mediante conferimento di incarichi temporanei ad personam, il diritto degli appellanti non si affievolisce ad interesse legittimo, con la conseguente devoluzione della questione alla giurisdizione del Giudice ordinario.

4.Per la cassazione di tale sentenza l’Agenzia delle Entrate e il Ministero dell’Economia e delle Finanze propongono ricorso affidato ad un unico motivo. Resistono con controricorso le originarie ricorrenti.

5.Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso. Successivamente, le ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 380-bis.l c.p.c. (inserito dall’art. 1, lett. f, del D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. n. 25 ottobre 2016, n. 197).

6.Con atto di delega in data 13 febbraio 2018 la decisione del ricorso, vertente su questione di giurisdizione sulla quale si sono già pronunciate le Sezioni Unite, è stata rimessa alla Sezione lavoro, ai sensi dell’art.374, primo comma c.p.c.,

Considerato che

1.Con unico, articolato motivo le Amministrazioni ricorrenti denunciano difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, sussistendo la giurisdizione del Giudice amministrativo (art. 360 n. 1 c.p.c.). Sostengono che la controversia verte sull’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione di ricorrere o meno allo scorrimento della graduatoria concorsuale: solo tale positiva determinazione determina l’insorgenza del diritto soggettivo dell’idoneo all’assunzione, con correlata giurisdizione del Giudice ordinario. Non è configurabile un diritto soggettivo in capo all’idoneo in assenza di una determinazione esplicita dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante lo strumento dello scorrimento. Le doglianze delle ricorrenti finiscono per investire l’attività autoritativa e discrezionale dell’Agenzia delle Entrate, a fronte della quale le situazioni giuridiche soggettive hanno consistenza di interesse legittimo e la cui lesione è tutelabile, ai sensi degli artt. 103 e 113 della Costituzione, dinanzi al Giudice amministrativo.

1.1. Il ricorso argomenta ampiamente in ordine alla vicenda e alle ragioni che avevano portato l’Agenzia delle Entrate a conferire gli incarichi temporanei contestati dalle ricorrenti. Infine, viene richiamata la giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte in tema di scorrimento delle graduatorie concorsuali e alla giurisdizione del Giudice amministrativo nell’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione si determini a non procedere allo scorrimento.

2.Il ricorso è fondato, alla stregua della costante giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte.

3.La facoltà di fare luogo al c.d. scorrimento delle graduatorie dei concorsi è prevista dall’art. 35, comma 5 ter, d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 3 legge 24.12.07, n. 244, secondo cui le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali.

4.Secondo costante giurisprudenza delle Sezioni unite, i candidati utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato. Viceversa, se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione, alla quale corrisponde una situazione di interesse legittimo del singolo candidato idoneo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 (vedi per tutte: Cass. n. 743 del 2008, Cass. SU n. 24185 del 2009; Cass. SU n. 19006 del 2010, Cass. SU n. 3170, n. 12895 e 14955 del 2011; Cass. SU n. 18697 del 2012; Cass. SU nn. 3170, 10404 e 13177 del 2013, Cass. SU n. 26272 del 2016, Cass. SU n. 24878 del 2017). Alla medesima conclusione deve giungersi anche con riguardo alla contestazione della scelta – del pari discrezionale – della P.A. di fare fronte alle vacanze dei posti da dirigenti con l’indizione di procedure di interpello per incarichi temporanei di reggenza (in tal senso, Cass. n. 743 del 2018).

5.Nel caso di specie le ricorrenti, pur agendo per il riconoscimento del loro diritto alla assunzione in forza dello “scorrimento” della graduatoria, lo prospettano come consequenziale alla ritenuta illegittimità della scelta della P.A. di ricorrere dapprima all’indizione di una nuova procedura concorsuale e, poi, a seguito di annullamento del bando di concorso da parte del TAR, al conferimento di incarichi temporanei di reggenza e, quindi, sostanzialmente chiedono la tutela nei confronti dell’esercizio di un potere che le Sezioni Unite hanno ritenuto di natura discrezionale, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, non di diritto soggettivo.

6.Nell’ipotesi esaminata da Cass. S.U. n. 10404 del 2013, come in quella oggetto del presente giudizio, la P.A. si era determinata a coprire i posti ulteriori rispetto a quelli del concorso, non con lo “scorrimento” della graduatoria, bensì con altre procedure, ossia mediante conferimento di incarichi esterni e mobilità esterna. In tale occasione è stato affermato che, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’Amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost.. Del resto, in tale ipotesi, la controversia non riguarda il “diritto all’assunzione” (v. D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata.

7.In definitiva, allorquando la controversia abbia ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dall’Amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost. È, invece, escluso che il Giudice ordinario possa concedere la tutela mediante disapplicazione delle delibere con cui l’Amministrazione abbia deciso di coprire diversamente (o non coprire affatto) una data posizione lavorativa, secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1, atteso che il potere di disapplicazione del Giudice ordinario presuppone proprio che la controversia verta su un diritto soggettivo, sul quale incide un atto amministrativo, oggetto di cognizione incidenter tantum. È, infatti, questo lo schema chiaramente presupposto dalla legge, là dove esprime la regola secondo cui l’impugnazione davanti al Giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo (v., ancora, art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001), regola che si inserisce coerentemente nel sistema per la radicale diversità delle controversie pendenti dinanzi ai giudici di diverso ordine (l’una sull’atto, l’altra sul rapporto).

8.Nella specie, l’Amministrazione, a seguito delle complesse vicende rappresentate nel ricorso, si è determinata al conferimento di incarichi temporanei, così esercitando il proprio potere in tema di autorganizzazione. Il sindacato su tale scelta esula dalla cognizione del Giudice ordinario, appartenendo alla cognizione del Giudice amministrativo, dinanzi al quale le parti vanno rimesse.

9.L’esito alterno della vicenda processuale in punto di giurisdizione giustifica la compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, dichiarando la giurisdizione del Giudice Amministrativo; cassa la sentenza impugnata e rimette le parti dinanzi al Giudice Amministrativo; compensa le spese dell’intero processo.