CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 15 luglio 2022, n. 22333 – L’anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione dell’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l’assunto a tempo indeterminato

Lavoro – Docente – Ricostruzione della carriera – Riconoscimento dell’anzianità di servizio dell’assunto a tempo determinato poi immesso nel ruolo – Art. 485, d.lgs. n. 297/1994 – Comparazione con la posizione dell’ assunto ab origine con contratto a tempo indeterminato – Disapplicazione

Rilevato che

1. la Corte d’Appello di Cagliari – Sezione distaccata di Sassari- ha respinto l’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca avverso la sentenza del Tribunale di Tempio Pausania che aveva accolto il ricorso del docente A.T. ed aveva disapplicato il decreto del dirigente scolastico di ricostruzione della carriera, dichiarando il diritto del ricorrente al riconoscimento degli anni scolastici compresi fra il 2001 e il 2008 (con la sola eccezione dell’anno scolastico 2003/2004);

2. la Corte territoriale ha premesso che si era formato giudicato sul rigetto dell’eccezione di prescrizione e che non era stato censurato in appello il capo della sentenza che aveva accertato l’avvenuta prestazione di 181 giorni di servizio nell’anno scolastico 2004/2005 che, quindi, andava valutato come anno intero ai fini dell’anzianità;

3. il giudice d’appello ha poi richiamato giurisprudenza di questa Corte e, ritenuto l’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 in contrasto con la clausola 4 dell’Accordo Quadro allegato alla direttiva 99/70/CE, ha quantificato in sei anni la complessiva anzianità di servizio;

4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero dell’Istruzione sulla base di un unico motivo, al quale ha replicato con controricorso A.T., illustrato da memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ. 5. la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio non partecipata.

Considerato che

1. il ricorso denuncia con un unico motivo «violazione e falsa applicazione della direttiva 1999/70/CE e dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato ivi allegato (in particolare della clausola 4 dell’allegato Accordo) e dell’art. 485 d.lgs. n. 297/1994» e sostiene, in sintesi, che la Corte territoriale, pur avendo richiamato il principio di diritto affermato da Cass. n. 31149/2019, lo ha poi di fatto disatteso perché ha applicato la regola dell’equivalenza fissata dall’art. 489 dello stesso d.lgs. n. 297/1994 e ha considerato sufficiente per il riconoscimento di un’annualità la prestazione di 180 giorni di servizio;

2. il ricorso è fondato; la questione che viene in rilievo è già stata esaminata da questa Corte che con sentenza n. 31149/2019 ha enunciato i seguenti principi di diritto: a) l’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che anche in forza del rinvio operato dalle parti collettive disciplina il riconoscimento dell’anzianità di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell’amministrazione scolastica, viola la clausola 4 dell’Accordo Quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l’anzianità risultante dall’applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall’art. 489 dello stesso decreto, come integrato dall’art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato; b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovrà comparare il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab origine a tempo indeterminato e ciò implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l’altro, né potrà essere applicata la regola dell’equivalenza fissata dal richiamato art. 489; c) l’anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione dell’art. 485 del d.lgs. n.297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l’assunto a tempo indeterminato;

3. nella motivazione, alla quale si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ricostruito il quadro normativo e richiamata la pronuncia della Corte di Giustizia in causa C – 466/17, Motter, si è evidenziato che quest’ultima ha demandato al giudice nazionale di verificare in concreto la posizione degli assunti ab origine con contratto a tempo indeterminato e di compararla con quella dei docenti immessi in ruolo dopo un periodo di insegnamento prestato in relazione a rapporti a termine, al fine di evitare che l’applicazione della clausola 4 produca una discriminazione alla rovescia in danno dei primi;

3.1. si è aggiunto che l’applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso “discriminato”; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva;

3.2. nel rispetto di queste fasi perché il docente si possa dire discriminato dall’applicazione dell’art. 485 d.lgs. n. 297/1994, che è la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente;

3.3. ciò implica che il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non possa essere ritenuto discriminatorio per il solo fatto che dopo il quadriennio si operi un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole, che pertanto, in sede di giudizio di comparazione, va eliminato dal computo complessivo dell’anzianità, da effettuarsi sull’intero periodo, atteso che, altrimenti, si verificherebbe la paventata discriminazione alla rovescia rispetto al docente comparabile;

3.4. nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati né gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, né, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio;

3.5. si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perché il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia;

3.6. occorrerà, inoltre, tener conto anche dei rapporti a termine che si collocano temporalmente in data antecedente all’entrata in vigore della direttiva 1999/70/CE, perché «secondo una giurisprudenza costante, una nuova norma si applica, salvo deroghe, immediatamente agli effetti futuri delle situazioni sorte sotto l’impero della vecchia legge (v., in tal senso, in particolare, sentenze 14 aprile 1970, causa 68/69, Brock, Racc. pag. 171, punto 7; 10 luglio 1986, causa 270/84, Licata/CES, Racc. pag. 2305, punto 31; 18 aprile 2002, causa C-290/00, Duchon, Racc. pag. 1-3567, punto 21; 11 dicembre 2008, causa C-334/07 P, Commissione/Freistaat Sachsen, Racc. pag. 1-9465, punto 43, nonché 22 dicembre 2008, causa C-443/07 P, Centeno Mediavilla e a./Commissione, Racc. pag. 1-10945, punto 61)» (Corte di Giustizia 10.6.2010 in cause riunite c-395/08 e c396/08, INPS, punto 53; negli stessi termini Corte di Giustizia 12.9.2013 in causa c- 614/11, Kuso);

3.7. qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui all’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perché l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione;

3.8. la clausola 4 dell’accordo quadro ha effetto diretto ed i giudici nazionali, tenuti ad assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale che deriva dalle norme del diritto dell’Unione ed a garantirne la piena efficacia, debbono disapplicare, ove risulti preclusa l’interpretazione conforme, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte di Giustizia 8.11.2011, Rosado Santana punti da 49 a 56);

3.9. non è consentito, invece, all’assunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commistione di regimi, ossia, da un lato, il criterio più favorevole dettato dall’art. 489 del T.U. e, dall’altro, l’eliminazione del solo abbattimento, perché la disapplicazione non può essere parziale né può comportare l’applicazione di una disciplina diversa da quella della quale può giovarsi l’assunto a tempo indeterminato comparabile;

4. a detto orientamento, ribadito in successive pronunce ( cfr. fra le tante Cass. n. 842/2021; Cass. n. 491/2021) e condiviso dal Collegio, occorre dare continuità perché le parti non prospettano argomenti, diversi da quelli già esaminati, che possano giustificare un ripensamento del principio già espresso;

5. la sentenza impugnata non è conforme ai principi di diritto sopra riassunti perché ha respinto l’appello senza svolgere alcun accertamento in merito all’effettiva anzianità di servizio ed ha, da un lato, disapplicato l’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, dall’altro considerato equiparabile ad un anno di anzianità il servizio prestato per soli 180 giorni, giungendo, quindi, ad un risultato finale che realizza una discriminazione alla rovescia in danno degli assunti a tempo indeterminato;

6. la pronuncia va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi sopra enunciati e provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione;

7. non sussistono le condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.1.2 n. 228, si deve dare atto, per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q. M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata rinvia anche per le spese alla Corte d’Appello di Cagliari.