CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 16 ottobre 2019, n. 26173 – Nullità dell’intero giudizio per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei soci

Tributi – Accertamento – Società di persone – Mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei soci – Nullità dell’intero giudizio

Rilevato che

La CTR della Campania, con sentenza del 7 maggio 2010, in riforma della sentenza della CTP di Napoli, ha rigettato il ricorso della società contribuente con il quale era stato impugnato un avviso di accertamento di maggiori ricavi relativo a IVA e IRAP 2003;

che la CTR, dando atto della contraddittorietà della motivazione del giudice di prime cure, ha ritenuto inattendibile la contabilità della società contribuente sulla base di gravi incongruenze, determinate sulla base di circostanze in fatto emerse in sede di controllo (presenza di tre persone addette a mansioni lavorative, svolgimento dell’attività di pizzaiolo di un socio all’interno dei locali, ripetuti risultati negativi di gestione, scostamento dai parametri scaturenti dagli studi di settore);

che la società contribuente ha proposto ricorso affidato a cinque motivi;

che nelle more del giudizio la contribuente ha chiesto farsi luogo alla definizione agevolata a termini dell’art. 39, comma 12, d.l. 6 luglio 2011, convertito dalla I. 15 luglio 2011, n. 111;

che l’Agenzia delle Entrate si è limitata, su invito di questa Corte, a dare atto di un pagamento da parte della società contribuente;

che non può essere dichiarata l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere in ragione della definizione agevolata della lite in difetto di idonea documentazione attestante non solo la regolarità della domanda di definizione agevolata ma anche l’avvenuto integrale pagamento di quanto dovuto (Cass., Sez. V, 13 luglio 2018, n. 18705);

che il Pubblico Ministero in persona del Sostituto procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso;

Considerato che

con il primo motivo la contribuente deduce violazione di legge in relazione agli artt. 14, commi 1 e 2, d. Igs. 31 dicembre 1992, n. 546, dell’art. 101 cod. proc. civ. e dell’art. 111 Cost., per non avere il giudice di prime cure disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soci della società contribuente, destinatari dell’avviso di accertamento, deducendo che l’accertamento in questione (quanto meno ai fini IRAP) sia diretto inscindibilmente nei confronti della società e dei soci ai fini della ripresa del reddito da partecipazione nei confronti dei soci, con conseguente litisconsorzio necessario, come già dedotto sia davanti al giudice di prime cure, sia davanti al giudice di appello e conseguente rimessione della causa davanti al primo giudice a termini dell’art. 383, comma 3, cod. proc. civ.;

che con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta error in procedendo in relazione alle medesime disposizioni per non avere né il giudice di primo grado, né il giudice di appello disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soci in quanto litisconsorti necessari, così violando il principio del litisconsorzio necessario tra i soci e la società destinatari dell’avviso di accertamento ai fini IRAP e IVA;

che con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione di legge in relazione all’art. 59, comma 1, lett. b) d. Igs. N. 546/1992, per non avere i giudici di merito rilevato di ufficio l’omessa integrazione del contraddittorio e non avere disposto la rimessione della causa in primo grado a termini dell’art. 59, comma 1, lett. b) d. Igs. ult. cit. ;

che con il quarto motivo di ricorso si denuncia error in procedendo in relazione all’art. 112 cod. proc. civ., per non avere il giudice di appello pronunciato sulla eccezione preliminare della parte contribuente in ordine alla inammissibilità dell’appello per assenza di specificità dei motivi di appello a termini dell’art. 53 d. Igs. n. 546/1992;

che con il quinto motivo di ricorso si denuncia vizio di motivazione ex art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. ratione temporis applicabile, nonché violazione di legge in relazione all’art. 36 d. Igs. n. 546/1992 e all’art. 111 Cost., ritenendo parte ricorrente che la motivazione del giudice di appello sia meramente apparente, non essendovi sufficiente indicazione circa le dedotte gravi incongruenze, nonché circa il rapporto lavorativo che legherebbe il socio alla odierna ricorrente, nonché sulla entità delle genericamente dedotte perdite di esercizio della ricorrente, ritenendo parte contribuente, infine, l’inconferenza dello scostamento dagli studi di settore;

considerato che non sono stati indicati elementi in fatto per procedere alla riunione successiva di cause connesse ex art. 274 cod. proc. civ. nei confronti dei soci della società ricorrente, il che comporterebbe una ricomposizione successiva dell’unicità della causa;

che i primi tre motivi di ricorso, da valutarsi congiuntamente, siano fondati;

che è principio consolidato quello per cui il reddito della società – in conformità a un principio di cautela fiscale, secondo cui non tassare in capo ai soci il reddito sociale significa sottrarre all’applicazione dell’imposta personale gli utili non distribuiti – viene imputato per trasparenza ai soci, posto che i soci della società di persone possono, a termini dell’art. 2262 cod. civ., dividersi periodicamente gli utili (salva approvazione del rendiconto annuale), diversamente dall’art. 2433 cod. civ. (dedicato alle società di capitali), che richiede una delibera assembleare;

che la struttura civilistica della società di persone e il particolare assetto che caratterizza questa tipologia societaria rende i soci «possessori» del reddito della società di persone e titolari di un potere di apprensione dei risultati dell’attività dell’impresa, con conseguente irrilevanza ai fini tributari dalla distribuzione degli utili, alla stregua di una presunzione assoluta di percezione degli utili da parte dei soci di società di persone; sicché gli accertamenti del maggior reddito IRPEF da partecipazione, nonché ai fini IRAP, stante la sussistenza di profili comuni alle due imposte (Cass., Sez. U., 20 giugno 2012, n. 10145; Cass., Sez. V, 26 maggio 2017, n. 13307; Cass., Sez. V, 14 marzo 2018, n. 6303) giustificano l’unitarietà dell’accertamento e il litisconsorzio necessario tra società e soci nei relativi giudizi di impugnazione (Cass., Sez. U., 4 giugno 2008, n. 14815; Cass., Sez. V, 21 ottobre 2013, n. 23762; Cass., Sez. V, 11 aprile 2011, n. 8166; Cass., Sez. VI, 25 giugno 2018, n. 16730; analogamente Cass., Sez. V, 14 marzo 2018, n. 6303);

che non ricorrono cause di esclusione dal litisconsorzio necessario, come in caso di questioni personali ai soci per impugnazione delle sole sanzioni (Cass., Sez. V, 18 maggio 2009, n. 11469), ovvero nel caso di mera ripartizione del reddito tra i soci (Cass., Sez. V, 18 luglio 2014, n. 16466), ovvero di prescrizione dei contributi previdenziali (Cass., Sez. VI, 11 giugno 2018, n. 15116), ovvero in caso di accertamento nei confronti della società che non abbia alcuna ricaduta sui soci, come in materia di recupero di un credito di imposta (Cass., Sez. V, 6 agosto 2014, n. 17648), ovvero in materia di liquidazione di imposte con controllo automatico (Cass., Sez. V, 11 maggio 2016, n. 9527);

che è stato, pertanto, violato l’art. 102 cod. proc. civ. (norma non espressamente invocata da parte ricorrente ma chiaramente evincibile dal contenuto dei primi tre motivi di ricorso), con obbligo di rimessione della causa a termini dell’art. 383, comma 3, cod. proc. civ., sicché non avendo il giudice di primo grado disposto l’integrazione del contraddittorio né avendovi provveduto il giudice di appello, resta viziato l’intero procedimento e si impone, in sede di legittimità, l’annullamento delle pronunce emesse e il rinvio della causa al giudice di prime cure (Cass., Sez. I, 27 febbraio 2017, n. 4917);

che è, pertanto, assorbito l’esame del quarto e quinto motivo di ricorso;

P.Q.M.

Accoglie il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso, dichiara assorbiti il quarto e il quinto motivo; dichiara la nullità dell’intero giudizio, cassa le sentenze di primo e secondo grado;

rimette il procedimento dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Napoli, in diversa composizione per l’integrazione del contraddittorio.