CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 16 ottobre 2020, n. 22505 – Ogni ipotesi di difformità della notifica dal modello legale – fatta eccezione per i casi di assenza degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto quale notificazione -, ricadono nella categoria della nullità, sanabile con efficacia ex tunc per raggiungimento dello scopo

Tributi – Controllo automatizzato della dichiarazione – Omesso versamento IVA – Cartella di pagamento – Vizi di notifica – Nullità – Sanatoria per raggiungimento dello scopo

Rilevato che

– la Riscossione Sicilia s.p.a. (già, Serit Sicilia s.p.a.) propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, sez. dist. di Catania, depositata il 23 gennaio 2013, di reiezione dell’appello dalla medesima proposto avverso la sentenza di primo grado che aveva annullato la cartella di pagamento emessa nei confronti della E. s.n.c. di M.G. & C., a seguito di controllo automatizzato della dichiarazione, per il recupero dell’i.v.a. non versata, oltre interessi e sanzioni, dovuta per l’anno 2006;

– il giudice di appello, condividendo espressamente la motivazione della Commissione provinciale, ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario e, nel merito, ha giudicato inesistente la notifica della cartella di pagamento impugnata per mancata osservanza della disciplina prevista dall’art. 26, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, non potendosi fare applicazione al caso in esame dell’istituto della sanatoria per il raggiungimento dello scopo in ragione della natura sostanziale degli atti emanati dall’agente della riscossione;

– il ricorso è affidato a due motivi;

– resiste con controricorso la E. s.r.l. (già, E. s.n.c. di M.G. & C.), la quale propone ricorso incidentale condizionato;

– resiste, altresì, con autonomo controricorso l’Agenzia delle Entrate;

– in relazione al ricorso incidentale condizionato né la Riscossione Sicilia s.p.a., né l’Agenzia delle Entrate spiegano alcuna attività difensiva;

Considerato che

– con il primo motivo di ricorso la Riscossione Sicilia s.p.a. denuncia, con riferimento all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 156 c.p.c., per aver la sentenza impugnata escluso l’applicazione dell’istituto della sanatoria della nullità per il raggiungimento dello scopo alla notifica della cartella di pagamento in ragione della natura sostanziale dell’atto notificato;

– il motivo è fondato;

– la Commissione regionale ha ritenuto che la notifica della cartella di pagamento, tentata ai sensi dell’art. 140 c.p.c., fosse inesistente in quanto non eseguita per il tramite dell’ufficiale giudiziario e non assistita dalla prova del deposito della copia dell’atto nella casa comunale;

– orbene, si rammenta che ai sensi dell’art. 26, primo comma, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, (anche) nella formulazione vigente ratione temporis, la notifica della cartella di pagamento può avvenire anche mediante invio diretto, da parte dell’agente della riscossione, di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, oltre che nelle forme ordinarie per il tramite di un intermediario (quale, innanzi tutto, l’ufficiale giudiziario) (cfr. Cass., ord. 13 luglio 2017, n. 17248; Cass. 19 marzo 2014, n. 6395);

– la facoltà riconosciuta all’agente della riscossione alla notifica «diretta» delle cartelle esattoriali e, più in generale, la previsione di un regime differenziato della riscossione coattiva è stata ritenuta coerente con il dettato costituzionale, avuto riguardo alla natura sostanzialmente pubblicistica della posizione e dell’attività dell’agente della riscossione e alla strumentalità di tale attività al regolare svolgimento della vita finanziaria dello Stato, in relazione all’esigenza della pronta realizzazione del credito fiscale (cfr. Corte Cost., 23 luglio 2018, n. 175);

– il successivo terzo comma del richiamato art. 26 aggiunge che nei casi previsti dall’art. 140 c.p.c., ossia di irreperibilità del destinatario dell’atto o rifiuto di riceverne la copia, la notificazione della cartella di pagamento si effettua con le modalità stabilite dall’art. 60, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e si ha per eseguita nel giorno successivo a quello in cui l’avviso del deposito è affisso nell’albo del comune;

– tale disposizione di legge stabilisce, al primo comma, che «La notificazione degli avvisi e degli altri atti che per legge devono essere notificati al contribuente è eseguita secondo le norme stabilite dagli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, con le seguenti modifiche: […] e) quando nel comune nel quale deve eseguirsi la notificazione non vi è abitazione, ufficio o azienda del contribuente, l’avviso del deposito prescritto dall’art. 140 del codice di procedura civile, in busta chiusa e sigillata, si affigge nell’albo del comune e la notificazione, ai fini della decorrenza del termine per ricorrere si ha per eseguita nell’ottavo giorno successivo a quello di affissione»;

– con sentenza n. 258 del 22 novembre 2012, la Corte Costituzionale ha ritenuto necessario restringere la sfera di applicazione del combinato disposto degli artt. 26, terzo comma, del d.P.R. n. 602 del 1973 e 60, primo comma, alinea e lettera e), del d.P.R. n. 600 del 1973 alla sola ipotesi di notificazione di cartelle di pagamento a destinatario «assolutamente» irreperibile e, quindi, escludendone l’applicazione al caso di destinatario «relativamente» irreperibile, previsto dall’art. 140 cod. proc. civ., che rimane assoggettato alla disciplina di tale ultimo articolo, per effetto del richiamo operato dal primo alinea del primo comma dell’art. 60 (cfr., sul punto, Cass. 26 novembre 2014, n. 25079);

– ciò posto, si osserva che la nozione di inesistenza della notificazione deve essere definita in termini assolutamente rigorosi, cioè confinata ad ipotesi talmente radicali che il legislatore ha ritenuto di non prendere nemmeno in considerazione, quali il caso di totale mancanza materiale dell’atto ovvero di attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile quell’atto (cfr. Cass., Sez. Un., 20 luglio 2016, n. 14916);

– tale principio è applicabile alla notifica della cartella di pagamento e conduce a ritenere che ogni ipotesi di difformità della notifica dal modello legale – fatta eccezione per i casi di assenza degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto quale notificazione -, ricadono nella categoria della nullità, sanabile con efficacia ex tunc per raggiungimento dello scopo (in tale senso, Cass. 28 ottobre 2016, n. 21865);

– pertanto, l’omesso compimento delle formalità imposte dall’art. 140 c.p.c. in occasione della notifica di una cartella di pagamento determina un vizio di nullità sanabile, per raggiungimento dello scopo (cfr., in tema, Cass. 26 febbraio 2019, n. 5556);

– infatti, la natura sostanziale e non processuale della cartella di pagamento non osta all’applicazione di istituti appartenenti al diritto processuale, avuto riguardo al rinvio disposto dall’art. 60 del d.P.R. n. 600 del 1973 alle norme sulle notificazioni nel processo civile (cfr. Cass. 31 ottobre 2018, n. 27651; Cass. 13 gennaio 2016, n. 384);

– la Commissione regionale, dunque, nel ritenere inesistente la notifica della cartella di pagamento perché eseguita direttamente dall’agente della riscossione e non assistita dalla prova del compimento dei relativi adempimenti, non ha fatto corretta applicazione dei richiamati principi di diritto;

– all’accoglimento del primo motivo di ricorso segue l’assorbimento del secondo con cui la ricorrente deduce l’omessa e/o insufficiente motivazione della sentenza circa un punto controverso e decisivo per il giudizio, nella parte in cui ha ritenuto non poste in essere gli adempimenti previsti dall’art. 140 c.p.c. per la validità della notifica;

– con l’unico motivo cui è affidato il ricorso incidentale condizionato la società contribuente si duole della violazione e/o falsa applicazione degli artt. 53 e 57, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per aver il giudice di appello pronunciato su temi di indagine nuovi e, in quanto tali, estranei al thema decidendum;

– evidenzia, sul punto, che con il ricorso originario aveva eccepito l’inesistenza della notifica della cartella di pagamento per mancata compilazione della relata di notifica da parte del soggetto notificante e su tale eccezione si era pronunciato il giudice di primo grado, accogliendo il ricorso;

– pertanto, il motivo di appello dell’Ufficio con cui si deduceva il perfezionamento della notifica ai sensi dell’art. 140 c.p.c. conterrebbe un’allegazione nuova e, in quanto tale inammissibile, per violazione del divieto di nova in appello;

– il motivo è infondato;

– giova rammentare che nel giudizio tributario il divieto di proporre nuove eccezioni in sede di gravame, previsto all’art. 57, secondo comma, d.lgs. n. 546 del 1992, concerne tutte le eccezioni in senso stretto, consistenti nei vizi d’invalidità dell’atto tributario o nei fatti modificativi, estintivi o impeditivi della pretesa fiscale, mentre non si estende alle eccezioni improprie o alle mere difese e, cioè, alla contestazione dei fatti costitutivi del credito tributario o delle censure del contribuente, che restano sempre deducibili (cfr. Cass., ord., 29 dicembre 2017, n. 31224; Cass., ord., 22 settembre 2017, n. 22105);

– in particolare, il divieto di proporre nuove eccezioni in appello non limita la possibilità dell’Amministrazione di difendersi dalle contestazioni già dedotte in giudizio, perché le difese, le argomentazioni e le prospettazioni dirette a contestare la fondatezza di un’eccezione non costituiscono, a loro volta, eccezione in senso tecnico (così, Cass., ord. 7 giugno 2013, n. 14486; Cass. 11 febbraio 2011, n. 3338);

– da ciò consegue che, introdotta in giudizio l’eccezione di inesistenza della notifica dell’atto impugnato, accolta dal giudice di primo grado, non viola il divieto in oggetto l’appello con cui si sostenga l’esistenza e la validità della notifica sul fondamento di disposizioni normative non precedentemente invocate e ritenute, per la prima volta con il gravame interposto, idonee a disciplinare la situazione in esame;

– viene, infatti, in rilievo una mera difesa, sviluppata sulla base di una nuova tesi giuridica fondata su elementi probatori già acquisiti, che non determina un ampliamento del thema decidendum, rappresentato dall’esistenza o meno della notifica della cartella di pagamento;

– la sentenza impugnata va, dunque, cassata, con riferimento al motivo accolto e rinviata, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, sez. dist. di Catania, in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo del ricorso principale e dichiara assorbito il secondo; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata con riferimento al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, sez. dist. di Catania, in diversa composizione. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato (da parte del ricorrente incidentale) se dovuto.