CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 17 dicembre 2019, n. 33408 – Durante l’assenza per congedo per maternità e per malattia dei figli non sono ricomprese nella retribuzione l’indennità di trasferta trattandosi di voci non rientranti nel minimo garantito

Inquadramento nel profilo Ufficiale giudiziario – Assenza per congedo per maternità e per malattia dei figli – Decurtazione dell’indennità di trasferta dalla retribuzione fissa mensile – Voce retributiva contemplata dal CCNL come “struttura della retribuzione” – Non sussiste

Ritenuto

1. Che la Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 261 del 2014, rigettava l’impugnazione proposta dal Ministero della giustizia, nei confronti di A.E., avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Milano.

2. La lavoratrice, già collaboratore UNEP e poi inquadrata nel profilo Ufficiale giudiziario, aveva adito il Tribunale esponendo di essere stata assente per congedo per maternità e congedo parentale per malattia dei figli, e di essersi vista decurtare dalla retribuzione fissa mensile due voci retributive rappresentate dalla percentuale sui crediti recuperati dall’erario, di cui all’art. 122 del dPR n. 1229 del 1959, e dal 50% dell’indennità di trasferta, pur trattandosi di voci retributive contemplate dall’art. 2 del CCNL 24 aprile 2002, rubricato “struttura della retribuzione”.

Aveva chiesto, pertanto, che fosse dichiarato il proprio diritto all’intera retribuzione fissa mensile nei suddetti periodi di assenza, comprensiva della quota pari al 50% dell’indennità di trasferta e della percentuale sui crediti recuperati dall’erano, con conseguente condanna, dell’Amministrazione al pagamento delle corrispondenti differenze retributive maturate.

3. Il Tribunale di Milano accoglieva la domanda e riconosceva alla lavoratrice (per il periodo in cui aveva usufruito dell’ astensione di cui all’art. 7, comma 1, della legge n. 1204 del 1971), le suddette voci della retribuzione in quanto componenti della retribuzione fissa mensile e non rientranti nelle eccezioni previste dall’art. 10 (comma 2, ietterà c, del CCNL Comparto ministeri del 2001) costituite dal comperso per lavoro straordinario e dalle indennità connesse a particolari caratteristiche delle prestazioni.

la Corte d’Appello nel confermare la sentenza di primo grado, richiamava la suddetta disposizione contrattuale e ribadiva il carattere fisso delle suddette voci della retribuzione.

Escludeva poi che potesse assumere rilievo l’Accordo del 22 maggio 2009, che aveva parificato, per l’attribuzione della percentuale sui crediti riscossi dall’erario alla presenza in servizio, tra l’altro, i giorni di ferie, di astensione obbligatoria di congedo sindacale, atteso il significato non univoco di tale previsione con riguardo alla fattispecie in esame.

4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il Ministero, prospettando tre motivi di ricorso.

5. Resiste con controricorso la lavoratrice.

Considerato

1. Che con il primo motivo di ricorso, l’Amministrazione deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 102, 106 e 107, cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.

Essa ricorrente aveva eccepito la mancata costituzione del contraddittorio rispetto agli altri ufficiali giudiziari su cui si sarebbe riverberato l’eventuale accoglimento della domanda. Tale eccezione era puntuale e fondava sulla decurtazione di una quota della retribuzione che i contro interessati avrebbero potuto subire.

1.1. Il motivo non è fondato.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., n. 15521 del 2018) il litisconsorzio necessario ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, allorquando la situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio deve essere necessariamente decisa in maniera unitaria nei confronti di tutti i soggetti che ne sono partecipi, onde non privare la decisione dell’utilità connessa all’esperimento della azione proposta.

Nella specie non si riscontra tale evenienza, atteso che, come affermato dalla Corte d’Appello, la controversia riguarda il singolo rapporto di lavoro della A..

2. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 122 e 133, del dPR 1229 del 1959, dell’art. 20 del dPR 115 del 2002, degli artt. 2, 5, 6 e 10, del CCNL 24 aprile 2002, dell’art. 10, del CCNL 16 maggio 2001, degli artt. 1362 e 1362, cod. civ., in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.

Il ricorrente Ministero ripercorre la disciplina delle voci retributive in questione, e dopo aver affermato che il trattamento retributivo degli ufficiali giudiziari è oggetto di una complessa e autonoma disciplina, come si evince dal dPR n. 1229 del 1959, rileva che la contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego ha lasciato immutato il quadro normativo, rendendosi necessaria una contrattazione a parte, rappresentata dal CCNL 24 aprile 2002.

L’art. 2 del suddetto CCNL disciplina la struttura della retribuzione ed elenca le voci retributive che competono agli ufficiali giudiziari.

Tale norma si limita ad elencare tutte le voci retributive senza distinguere le voci fisse da quelle accessorie.

In relazione alla disciplina dell’indennità di trasferta, l’art. 2 citato sancisce che gli ufficiali giudiziari sono retribuiti con il 50% della suddetta indennità, ove spettante.

La spettanza va determinata con riguardo all’art. 133, comma 1, del dPR n. 1229 del 1959, poi trasfuso nel dPR n. 115 del 2002, che prevede che l’indennità spetti per gli atti compiuti fuori dall’edificio in cui ha sede l’ufficio, al dipendente in servizio.

Pertanto, assume il ricorrente tale indennità è dovuta a rimborso di ogni spesa per il viaggio di andata e di ritorno e non costituisce componente fisso della retribuzione.

Dal suddetto quadro normativo e contrattuale, il ricorrente afferma che emerge che l’indennità di trasferta non è una componente fissa della retribuzione essendo variabile ed accessoria, rapportata in concreto alla produttività o cooperazione del funzionario UNEP o dell’ufficiale giudiziario, relativamente all’effettivo svolgimento dei servizi di istituto.

In tal senso, si era pronunciato il giudice di legittimità con la sentenza n. 12906 del 2013, affermando che “l’indennità di trasferta prevista a favore degli ufficiali giudiziali dal dPR n. 1229 del 1959, art. 133, per gli atti compiuti fuori dell’edificio ove ha sede l’ufficio, non costituisce trattamento fisso e continuativo ma piuttosto rimborso spese connesso all’imprescindibile compimento delle peculiari attività di notificazione“.

In ragione dell’art. 10 del CCNL 16 maggio 2001, al dipendente che abbia fruito dell’astensione facoltativa compete l’intero trattamento retributivo, purché lo stesso abbia carattere fisso e ricorrente, caratteristiche che non si rinvengono nella indennità di trasferta.

3. Con il terzo motivo di ricorso, è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 2, 122, n. 2, e 167, del dPR n. 1229 del 1959, degli artt. 2, 5, 6 e 10 del CCNL 24 aprile 2002, dell’art. 10 del CCNL 16 maggio 2001, del CCNL 22 maggio 2009, nonché dagli artt. 1362 e 1363, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.

Assume il ricorrente che la sentenza di questa Corte, n. 12906 del 2013, ha affermato che: “alla voce detta doppio decimo, il dPR n. 1229 del 1959, art. 122 ha altresì previsto che la retribuzione degli ufficiali giudiziali sia costituita da “una percentuale sui crediti recuperati dall’Erario, sui campioni civili, penali ed amministrativi e sulle somme introitate dall’Erario per effetto della vendita dei corpi di reato, in ragione del quindici per cento. Tale percentuale è comprensiva anche delle quote di spettanza degli aiutanti ufficiali giudiziari” (art. 122, n. 2 cit.).

Anche in questo caso si tratta di voce non fissa della retribuzione mensile ma variabile e accessoria, e pertanto non poteva essere corrisposta nel periodo di astensione facoltativa.

3. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso,, con cui, nella sostanza, il Ministero contesta l’attribuzione alla lavoratrice delle suddette voci della retribuzione per l’astensione facoltativa dal lavoro di cui a l’art. 7, comma 1, della legge n. 1204 del 1977, nel testo come modificato dalla legge n. 52 del 2000, devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione.

Gli stessi sono fondati e vanno accolti.

4. Come le Sezioni Unite hanno affermate (Cass. S.U. n. 16895 del 2006, Cass. n. 16125 del 2009) gli ufficiali giudiziari, come gli aiutanti ufficiali giudiziari ed i coadiutori giudiziari addetti agli UNEP si inquadrano nella categoria degli impiegati civili dello Stato poiché essi, quali “ausiliari dell’ordine giudiziario” (come definiti dall’art. 1 del d.P.R. n. 1229 del 1959, al fine di attestare il collegamento funzionale della loro attività con quelle dei giudici e cancellieri), godono di uno stabile inserimento nell’amministrazione giudiziaria, idoneo ad escludere in radice qualsiasi accostamento della loro collocazione lavorativa a quella di privati cittadini esercenti pubbliche funzioni, e, del resto, la legge (art. 2 cit. dPR n. 1229 del 1959) li equipara ai predetti impiegati statali agli effetti, tra l’altro, dei congedi e della impignorabilità ed insequestrabilità sia della retribuzione, sia delle indennità, sia degli assegni.

4.1. Il personale UNEP, dunque, rientra a pieno titolo tra i destinatari del CCNL Comparto Ministeri, non costituendo più una “carriera speciale”, bensì uno specifico “profilo professionale” dei dipendenti dello Stato (di cui al dPR 17 gennaio 1990, n. 44), come tale assoggettato alle disposizioni del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, poi confluito nell’attuale d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (v., Cass. 9 luglio 2009 n. 16125).

In relazione alle modalità della prestazione lavorativa del personale in questione, le parti contrattuali hanno previsto l’emanazione di “eventuali norme di raccordo per l’adeguamento della disciplina di particolari istituti” (cfr. CCNL 16 febbraio 1999 Comparto Ministeri, art. 1, punto 2).

Tali norme di raccordo sono state emanate con il CCNL 24 aprile 2002, il quale prevede le voci retributive spettanti agli ufficiali giudiziari (struttura della retribuzione: art. 2), il minimo garantito (are. 4), l’indennità di trasferta per ogni atto compiuto fuori dall’edificio ove ha sede l’ufficio giudiziario (art. 5), la percentuale sui crediti recuperati dall’erario (art. 6), il tempo di lavoro (art. 7), disponendo a tale ultimo riguardo che gli ufficiali giudiziari “organizzano il proprio tempo di lavoro, correlandosi con la massima flessibilità alle esigenze connesse all’espletamento degli incarichi loro affidati”.

Lo stesso contratto collettivo stabilisce inoltre (art. 9) che, per quanto non previsto dalla normativa di raccordo, il rapporto di servizio del personale UNEP rimane regolato “dalle pertinenti norme speciali contenute nel dPR n. 1229 del 1959 e dalle disposizioni dei Contratti Collettivi Nazionali del Comparto Ministeri, la cui disciplina sia compatibile con il citato decreto e con la normativa di settore”(Cass., n. 15074 del 2014).

4.2. L’art. 133 del citato dPR sancisce che “Per gli altri compiuti fuori dell’edificio ove l’ufficio giudiziario ha sede è dovuta all’ufficiale giudiziario, a rimborso di ogni spesa, l’indennità di trasferta”. Tale disposizione è stata poi trasfusa nell’art. 20 del dPR n. 115 del 2002.

La retribuzione degli ufficiali giudiziari ed aiutanti ufficiali giudiziari, comprende anche, a norma dell’art. 122, n. 2 del dPR n. 1229 del 1959, “una percentuale sui crediti recuperati dallo erario, sui campioni civili, penali e amministrativi e sulle somme introitate dell’erario per effetto della vendita dei corpi di reato, in ragione del quindici per cento” (Cass., n. 22868 del 2013).

4.3. A sua volta l’art. 2 del CCNL 24 aprile 2002 all’art. 2 indica gli elementi che compongono la retribuzione, tra cui le due voci per cui è causa (lettera f, e lettera g, del comma 1).

In particolare l’indennità di trasferta nella misura del 50% compete “ove spettante” (ai sensi dell’art. 5; “Per ogni atto compiuto fuori dell’edificio ove l’ufficio giudiziario ha sede è dovuta all’ufficiale giudiziario, a titolo di rimborso di ogni spesa, l’indennità di trasferta. Tale indennità spetta per il viaggio di andata e per quello di ritorno nelle misure e con le procedure stabilite dal DPR 1229/59, in tutte le ipotesi ivi previste”), mentre sui crediti recuperati è dovuta una percentuale.

Tali voci sono escluse dal minimo garantito ai sensi dell’art. 4.

4.4. In mancanza di una espressa previsione, l’astensione facoltativa ex lege n. 1204 del 1977 e succ. modifiche, trova disciplina contrattuale nell’art. 10 del CCNL del 2001.

L’art. 10, comma 2, lettera a), del CCNL Comparto ministeri del 16 maggio 2001, stabilisce: “Nel periodo di astensione obbligatoria, ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge n. 1204/1971, alla lavoratrice o al lavoratore, anche nell’ipotesi di cui all’art. 6 bis della legge n. 903/1977, spetta l’intera retribuzione fissa mensile nonché l’indennità di ammnistrazione di cui all’art. 33 del CCNL 16 febbraio 1999 e l’indennità di posizione organizzativa di cui all’art. 18 del medesimo CCNL ove spettante e le quote di incentivo eventualmente previste dalla contrattazione integrativa”.

L’art. 10, lettera c), a sua volta prevede “Nell’ambito del periodo di astensione facoltativa dal lavoro previsto dall’art. 7, comma 1, della legge n. 1204/1971 e successive modificazioni e integrazioni, per le lavoratrici madri o, in alternativa, per i lavoratori padri, i primi trenta giorni di assenza, fruibili anche in modo frazionato, non riducono le ferie, sono valutati ai fini dell’anzianità di servizio. Per tale assenze spetta l’intera retribuzione fissa mensile, comprese le quote di salario fisse e ricorrenti, con esclusione dei compensi per lavoro straordinario e la indennità per prestazioni disagiate, pericolose o dannose per la salute”.

In ragione dei riferimenti normativi agli istituti disciplinati dalla legge n. 1204 del 1971 e succ. modifiche, l’art. 10, lettera a), del CCNL del 2001, si riferisce all’astensione obbligatoria dal lavoro (art. 4, legge n. 1204 del 1971, nel testo modificato dalla legge 53 del 2000, a cui fa riferimento la disposizione della contrattazione collettiva) e all’interdizione dal lavoro delle lavoratrici in stato di gravidanza nel periodo anteriore all’astensione obbligatoria disposta dall’Ispettorato del lavoro (art. 5, della legge n. 1204 del 1971, nel testo modificato dalla legge 53 del 2000, a cui fa riferimento la disposizione della contrattazione collettiva).

L’art. 10, lettera c), del CCNL del 2001, si riferisce invece all’astensione facoltativa dal lavoro, nei primi otto anni di vita del bambino di ciascun genitore per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (o di dieci mesi nel caso di un solo genitore (art. 7, comma 1, della legge n. 1204 del 1971 nel testo modificato dalla legge 53 del 2000, a cui fa riferimento la disposizione della contrattazione collettiva).

5. Dunque, in primo luogo, occorre stabilire se le voci della retribuzione per cui è causa abbiano carattere accessorio o rientrino nella retribuzione fissa.

Quanto alla percentuale sul recupero dei crediti, questa Corte, con la sentenza n. 13152 del 2016, le cui motivazioni si richiamano ai sensi dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ha affermato la natura accessoria e variabile della suddetta quota percentuale attribuita con criterio di riparto nazionale.

Si tratta di una indennità incentivante variabile e accessoria.

La citata sentenza ha, altresì posto in evidenza come la stessa non rientra nel cd. minimo garantito, atteso che dalla letture del combinato disposto dell’art. 4, comma 1, e dell’art. 2, comma 1, del CCNL del 2002 cit., emerge che il minimo garantito è costituito dalla somma dello stipendio tabellare e della retribuzione individuale di anzianità, sicché sono state le stesse parti collettive ad escludere che l’elemento accessorio della quota percentuale variabile del 15% sui crediti recuperati dal Fisco potesse entrare a fare parte di tale minimo garantito.

Analogamente, anche l’indennità di trasferta, a cui la giurisprudenza di legittimità (si v., Cass., n. 29855 del 2017), successiva alla sentenza n. 12906 del 2013, ha riconosciuto natura retributiva e non di mero rimborso spese, non rientra nel minimo garantito ed ha carattere di retribuzione non fissa, ma variabile e accessoria.

6. Pertanto, per il congedo facoltativo di cui alla lettera 10, lettera c), del CCNL del 2001, spetta l’intera retribuzione fissa mensile, comprese le quote di salario fisse e ricorrenti, e con esclusione dei compensi per lavoro straordinario e le indennità per prestazioni disagiate, pericolose o dannose per la salute.

7. L’indennità di trasferta e la quota sui crediti riscossi dall’erario, per cui è causa, poiché, pur avendo natura incentivante, non sono quote fisse, ma accessorie e variabili della retribuzione, non possono essere ricomprese nelle spettanze retributive che devono essere corrisposte ai sensi del citato art. 10, lettera c), del CCNL del 2001.

8. La Corte d’Appello, dunque, non ha fatto corretta applicazione delle disposizioni normative e contrattuali che vengono in rilievo, in ragione dei principi sopra richiamati.

9. Il ricorso deve essere accolto e la sentenza di appello va cassata con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, alle Corte d’Appello di Milano in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione.