CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 17 febbraio 2021, n. 4246 – In tema d’IRAP, l’esercizio della professione in forma associata costituisce presupposto per l’applicazione dell’imposta, senza che occorra accertare in concreto la sussistenza dell’autonoma organizzazione, da considerarsi implicita, salva la possibilità per il contribuente di fornire la prova contraria

Tributi – IRAP – Medico – Richiesta di rimborso – Onere di prova dell’assenza di autonoma organizzazione – Partecipazione ad un’associazione professionale – Esclusione – Eccezione dedotta in sede di appello – Legittimità

Considerato in fatto

1. R.D.V. proponeva ricorso davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma avverso il silenzio rifiuto serbato dall’Agenzia delle Entrate su una istanza presentata in data 17.9.2009 di rimborso dell’Irap pagata per gli anni 2005, 2006 e 2007.

2. La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso affermando che il contribuente aveva assolto all’onere di provare l’insussistenza del presupposto impositivo costituito dall’assenza di una autonoma organizzazione.

3. La sentenza veniva impugnata dall’Agenzia delle Entrate e la Commissione Regionale Tributaria della Regionale del Lazio rigettava l’appello rilevando : a) che la nuova prospettazione difensiva circa la partecipazione del contribuente ad una associazione era inammissibile in quanto integrante una eccezione in senso proprio e non una mera difesa; b) che il D.V. aveva presentato la domanda di rimborso in qualità di lavoratore autonomo e non come soggetto partecipante dell’associazione professionale e che per l’attività di medico non sussistevano i presupposti dell’autonoma organizzazione.

5. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi. Il contribuente si è costituito depositando controricorso.

Ritenuto in diritto

1.Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 57 d.lvo 546/92, in relazione all’art.  360 comma 1 nr.3 e 4 cpc, per avere i giudici di seconde cure erroneamente ritenuto non ammissibile la nuova prospettazione difensiva in appello in quanto integrante una vera e propria eccezione la cui proposizione nel giudizio di secondo grado è preclusa dalla norma processuale sopra indicata.

1.1 Con il secondo motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art 2 d.lvo 446/97, dell’art 5 TUIR e dell’art. 2967 cc in relazione all’art. 360 comma 1° nr. 3 e 4 cpc; si sostiene che la CTR abbia errato nel non ritenere assoggettabili ad Irap i redditi da lavoro autonomo prodotti in forma associativa.

2. Il primo motivo è fondato.

2.1 Questa Corte ha avuto modo di statuire che <<nel processo tributario, quando il contribuente impugni il silenzio rifiuto formatosi su una istanza di rimborso, deve dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, e l’amministrazione finanziaria può, dal canto suo, difendersi “a tutto campo”, non essendo vincolata ad una specifica motivazione di rigetto, con la conseguenza che “le eventuali falle” del ricorso introduttivo possono essere eccepite in appello dall’Amministrazione a prescindere dalla preclusione posta dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, in quanto, comunque, attengono all’originario “thema decidendum>> (sussistenza o insussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto di rimborso), fatto salvo il limite del giudicato ” (Cass. 11682/2007; n. 1133/2009; n. 21314/2010; n. 3338/2011, 25586/2016 e 31626/2018)

2.2 Il divieto di proporre nuove eccezioni in appello, posto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, riguarda le eccezioni in senso tecnico, ma non limita la possibilità dell’Amministrazione di difendersi dalle contestazioni già dedotte in giudizio, perchè le difese, le argomentazioni e le prospettazioni dirette a contestare la fondatezza di un’eccezione non costituiscono, a loro volta, eccezioni in senso tecnico. Il semplice riferimento alle informazioni desumibili dalle risultanze dell’anagrafe tributaria non costituisce motivo nuovo nel senso dianzi individuato, trattandosi di mera difesa, volta a supportare i motivi di appello ( cfr. Cass. 12266/2017).

2.3 Nella specie l’Agenzia delle Entrate si è limitata in appello ad introdurre un elemento di fatto – partecipazione del D.V. ad una associazione professionale desunta dalle risultanze dell’anagrafe tributaria- idoneo a configurare ex sé, secondo l’assunto dell’Ufficio il requisito dell’autonoma organizzazione con conseguente contestazione dei fatti costitutivi del rimborso richiesto dalla controparte, sicchè le argomentazioni svolte sul punto dai giudici di appello risultano corrette

3.1 II secondo motivo è, parimenti, fondato.

3.2 Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, « in tema d’IRAP, l’esercizio della professione in forma associata costituisce presupposto per l’applicazione dell’imposta, senza che occorra accertare in concreto la sussistenza dell’autonoma organizzazione, da considerarsi implicita, salva la possibilità per il contribuente di fornire la prova contraria, avente ad oggetto non l’assenza dell’autonoma organizzazione nell’esercizio in forma associata, bensì l’insussistenza dell’esercizio in forma associata dell’attività stessa.” (Cass. n.19962/2019, 18920/16, sez. un. 7371/16,. 24088/16, 21164/16).

3.3 Nella fattispecie è circostanza accertata dalla sentenza di secondo grado oltre che non contestata dal contribuente che R.D.V., negli anni di imposta oggetto dell’accertamento fiscale, abbia partecipato all’associazione tra professionisti denominata Studio R&K assoc. Prof. dr D.V. e dr. A.K. svolgente l’attività di « prestazioni sanitarie da chirurghi».

3.4 Il contribuente non ha dimostrato lo svolgimento di attività del tutto estranea a quella dello studio associato, funzionalmente scollegata da essa, non interferente in alcun modo con la medesima sicchè può fondatamente ritenersi che egli beneficiasse dell’apparato organizzativo dell’associazione anche per la parte di attività professionale asseritamente individuale.

3.5 La CTR non ha quindi fatto buon uso dei suesposti principi giurisprudenziali.

4 II ricorso va, quindi, accolto e la sentenza va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria del Lazio anche in ordine alla regolamentazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia alla Commissione Tributaria del Lazio anche in ordine alla regolamentazione delle spese del presente giudizio.