CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 18 giugno 2018, n. 15951 – Penale per mancata esecuzione di preliminare – Atto precedente alla dichiarazione di fallimento – Ammissione al passivo

Fallimento ed altre procedure concorsuali – Fallimento – Ammissione al passivo – Corrispettivo di esecuzione di un contratto d’appalto – Qualità di piccola impresa artigiana – Crediti privilegiati. – Penale per mancata esecuzione di preliminare – Atto precedente alla dichiarazione di fallimento – Ammissione al passivo – Crediti chirografari – Divieto di cumulo della prestazione principale e della penale – Art. 1383 cod. civ

Rilevato che

1. E.C. s.n.c. chiedeva di essere ammessa al passivo del Fallimento M. Costruzioni s.r.l. per il complessivo importo di Euro 245.000. L’istante affermava di essere creditrice della fallita per un importo di Euro 145.000 a titolo di corrispettivo ancora dovuto per lavori realizzati in esecuzione di un contratto d’appalto del 9 dicembre 2012 e di un importo di 100.000 Euro a titolo di penale per l’inadempimento di un successivo contratto preliminare con il quale le società avevano convenuto che M. Costruzioni anziché corrispondere il corrispettivo residuo per l’appalto, al momento dell’ultimazione dei lavori, avrebbe trasferito a E.C. snc un immobile.

2. Il G.D. del Fallimento M. Costruzioni s.r.l. ha accolto la domanda, in via privilegiata in relazione alla qualità della istante di piccola impresa artigiana, limitatamente alla somma di 79.653 euro corrispondente a quanto dovuto a E.C. s.n.c. in base allo stato di avanzamento lavori, detratto quanto già pagato dalla società M.. Ha escluso il credito relativo al preliminare di cui ha rilevato l’inopponibilità al fallimento per mancanza di una data certa di stipulazione.

3. Con ricorso depositato il 6 agosto 2015, E.C. s.n.c. ha proposto opposizione avverso il decreto del giudice delegato. La opponente ha contestato in quanto erronea la ritenuta mancanza di data certa del contratto preliminare. Ha inoltre affermato di aver ultimato i lavori relativi al contratto di appalto e di aver diritto pertanto all’intero corrispettivo pattuito. Ha chiesto l’ammissione al passivo per 145.000 euro a titolo di corrispettivo non pagato da M. Costruzioni per l’esecuzione dell’appalto e per 78.360 euro a titolo di penale non corrisposta da M. Costruzioni nonostante l’inadempimento del contratto preliminare.

4. Il Tribunale di Macerata, con decreto del 9 dicembre 2015 – 26 gennaio 2016, ha ammesso l’opponente al passivo del fallimento di M. Costruzioni s.r.l. per l’importo di euro 78.360, in via chirografaria, oltre interessi a far data dalla domanda e ha compensato le spese del procedimento. Ha ritenuto provata l’anteriorità del contratto preliminare rispetto al Fallimento e l’inadempimento, da parte di M., dell’obbligo di trasferire l’immobile oggetto del preliminare. Ha ritenuto inammissibile la ulteriore domanda di adempimento del contratto di appalto ritenendo ostativo il divieto imposto dall’art. 1383 c.c.

Non ha ammesso la richiesta di ammissione in via privilegiata del credito ex art. 2751 bis n. 5 cc, non potendosi qualificare la penale come corrispettivo ai sensi del n. 5 dell’art. 2751 bis e non potendosi applicare la disciplina dei privilegi oltre i casi tassativi previsti dalla legge.

5. Avverso tale decreto E. propone ricorso per cassazione affidandosi a due motivi: a) violazione dell’art. 1383 c.c. in relazione all’art. 360 n.3 c.p.c.; b) violazione dell’art. 1383 c.c. in relazione all’art. 360 n.3 c.p.c.

6. Con il primo motivo la ricorrente ritiene che il Tribunale, erroneamente, si sia sostituito alla parte scegliendo di accogliere una delle due domande proposte. L’art. 1383 c.c. vieta, a giudizio della ricorrente, il cumulo fra domanda principale di adempimento del contratto e quella proposta in altro giudizio e volta ad ottenere il risarcimento del danno conseguente all’inadempimento, pertanto il giudice dovrebbe ritenere che l’attore con la proposizione della prima domanda abbia operato una scelta preclusiva della possibilità di chiedere l’altra prestazione a titolo risarcitorio. Nell’ipotesi invece in cui la proposizione delle domande avvenga nello stesso giudizio da parte del creditore, secondo la ricorrente, il giudice non potrebbe effettuare una scelta che compete esclusivamente alla parte.

7. Con il secondo motivo la ricorrente ritiene che nell’ipotesi in cui potesse ritenersi legittima l’opzione operata dal tribunale per l’ammissione della sola penale, sarebbe comunque illegittima la decurtazione della somma di euro 21.640 versata a titolo di pagamento di opere oggetto del contratto d’appalto.

Qualora invece si ritenesse che il Tribunale avrebbe dovuto optare per l’ammissione della somma richiesta a titolo di corrispettivo per l’esecuzione delle opere previste dal contratto d’appalto la decurtazione sarebbe legittima ma sarebbe ovviamente errato il calcolo del credito da ammettere al passivo (e cioè il credito da ammettere ammonterebbe a euro 123.360, somma risultante dalla detrazione di 21.640 euro dal corrispettivo spettante di 145.000 euro). Inoltre il credito dovrebbe essere ammesso in via privilegiata per la qualità di impresa artigiana dell’istante.

Ritenuto che

8. Il ricorso va esaminato unitariamente per la stretta correlazione esistente fra i due motivi. La ricorrente invoca, peraltro senza un interesse corrispondente alla sua impugnazione, il principio, affermato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. civ. sez. II n. 5887 del 20 aprile 2001 e Cass. civ. sez. II n. 13924 del 2002), secondo cui l’art. 1383 cod. civ. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale del contratto e quella diretta ad ottenere il pagamento della penale prevista per l’inadempimento e, pertanto, nel caso in cui il creditore abbia adito l’autorità giudiziaria con due distinte domande, il giudice deve ritenere che, in analogia a quanto previsto per le obbligazioni alternative, l’attore con la proposizione della prima domanda ha operato la scelta, con la preclusione della possibilità di chiedere successivamente l’altra prestazione mentre, nell’ipotesi di proposizione delle due domande nello stesso giudizio,queste vanno rigettate, non potendo il giudice effettuare una scelta che compete alla parte. In realtà, nel caso in esame, la Corte di appello ha ritenuto che, sulla base della stessa prospettazione difensiva della creditrice, sia stata operata una scelta implicita per l’ammissione al passivo della penale incompatibile con la richiesta di ammissione al passivo anche del credito corrispondente al corrispettivo non pagato. Ciò in quanto la previsione del trasferimento immobiliare, secondo la prospettazione della E.C. s.n.c., è stata pattuita come sostitutiva del contratto di appalto cosicché anche il versamento della somma di 21.640 euro da parte di E. deve riferirsi e imputarsi al pagamento della penale. Mentre perde rilievo la qualità di impresa artigiana relativamente a un credito dipendente dall’inadempimento di un contratto preliminare di vendita.

9. Pertanto il ricorso non può che essere respinto senza statuizioni sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto a norma dell’art. 13 comma 1 bis del D.P.R. n. 115/2002.