CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 20 aprile 2021, n. 10315 – In tema di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), il presupposto impositivo va individuato, ai sensi degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, nell’occupazione che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico

Tributi – TOSAP – Grate di aerazione realizzate sui marciapiedi posti intorno al fabbricato di proprietà – Presupposto di tassazione – Sussistenza

Rilevato che

B.N.L. S.p.A. propone quattro ricorsi, affidati a cinque motivi (i primi tre) e tre motivi (l’ultimo), per la cassazione delle sentenze indicate in epigrafe, con cui la Commissione Tributaria Regionale della Toscana aveva accolto l’appello del Comune di Livorno avverso le sentenze n. 297/1/2014, 299/1/2014, 300/1/2014, 301/2014 della Commissione Tributaria Provinciale di Livorno, che avevano accolto i ricorsi proposti avverso avvisi di accertamento TOSAP per le annualità 2006, 2007, 2008, 2010, con i quali era stato richiesto il pagamento dell’imposta in relazione alle grate di aerazione realizzate sui marciapiedi posti intorno al fabbricato di proprietà della Banca;

il Comune resiste con controricorso;

entrambe le parti hanno depositato memoria difensiva

Considerato che

1. va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi per evidente connessione soggettiva ed oggettiva;

2.1. con il primo motivo dei quattro ricorsi si denuncia, ex art. 360 n. 3 c.p.c., violazione di norme di diritto (artt. 38 e 39 D.Lgs. n. 507/1993, 11 e 31 L. n. 1150/1942, 2697 c.c.) e si lamenta che la CTR abbia erroneamente ritenuto che le grate di aerazione dell’immobile di proprietà della ricorrente siano state ritenute assoggettabili a TOSAP sul presupposto che l’area su cui insistono costituiva suolo pubblico già prima della loro realizzazione, benché la stessa CTR abbia al contempo accertato in fatto che tali grate erano state realizzate contestualmente all’edificazione dell’immobile ed in forza di licenza edilizia;

2.2. con il secondo motivo dei primi tre ricorsi si denuncia, ex art. 360 n. 4 c.p.c., violazione di norme di diritto (artt. 115 c.p.c., 2697 c.c., 18, 23, 54 D.Lgs. n. 546/1992) e si lamenta che la CTR abbia posto a fondamento della decisione, in forza del principio di non contestazione, la perizia prodotta in giudizio dal Comune, sebbene essa fosse stata contestata dalla ricorrente sin dal primo grado di giudizio;

2.3. con il secondo motivo dell’ultimo ricorso si denuncia nullità della sentenza per motivazione apparente in violazione degli artt. 36 D.Lgs. n. 546/1992 e 132 c.p.c. e si lamenta che la CTR, pur avendo affermato che le grate di aerazione e ventilazione era state realizzate contestualmente alla costruzione dell’edificio principale, aveva poi concluso che ciò non era sufficiente a dimostrare che esse siano state realizzate su area privata e solo successivamente assegnata a pubblica servitù, sebbene la ricorrente avesse prodotto copiosa documentazione a confutazione di tale affermazione;

2.4. con il terzo motivo dei primi tre ricorsi si denuncia nullità della sentenza per violazione degli artt. 36 D.Lgs. n. 546/1992, nonché 112 e 132 c.p.c. in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sul motivo di ricorso, riproposto in appello, relativamente alla violazione, nell’avviso impugnato, degli artt. 38 e 39 d.lgs. n. 507/1993, nonché 14 e 15 Regolamento per le Occupazioni di Spazi ed Aree Pubbliche e per l’Applicazione della Relativa Tassa del Comune di Livorno, approvato con Delibera del Consiglio Comunale n. 84/1994, sostenendo, la ricorrente, che il posizionamento delle griglie di aerazione in oggetto, anche qualora dovesse ritenersi non provato il loro posizionamento sulla proprietà privata, non avesse comunque comportato un’effettiva sottrazione di suolo pubblico all’utilizzo della collettività;

2.5. con il quarto motivo dei primi tre ricorsi si denuncia, in subordine, nullità della sentenza per violazione degli artt. 36 D.Lgs. n. 546/1992, nonché 132 c.p.c.in quanto priva della succinta esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione;

2.6. con il quinto motivo (e con il terzo motivo del ricorso nr. R.G. 1553/2017) si denuncia, in ulteriore subordine, violazione di norme di diritto (artt. 38 e 39 d.lgs. n. 507/1993, nonché 14 e 15 Regolamento per le Occupazioni di Spazi ed Aree Pubbliche e per l’Applicazione della Relativa Tassa del Comune di Livorno, approvato con Delibera del Consiglio Comunale n. 84/1994) e si lamenta che la CTR abbia ritenuto sussistente il presupposto per l’applicazione della TOSAP in quanto le griglie di aerazione integrerebbero un utilizzo << particolare e qualificato>> del suolo pubblico, indipendentemente dal fatto che il posizionamento di tali grate abbia comportato o meno un’effettiva sottrazione di suolo pubblico all’utilizzo della collettività;

3.1. va preliminarmente esaminato l’ultimo motivo, che va disatteso come di seguito illustrato;

3.2. va innanzitutto precisato che oggetto dell’avviso di accertamento ai fini Tosap in questione è l’occupazione del suolo pubblico determinata da griglie di aereazione posto sul detto suolo;

3.3. poste tali premesse, come già affermato da questa Corte (cfr. Cass. n. 11449/2016), in tema di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), il presupposto impositivo va individuato, ai sensi degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, nell’occupazione che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico;

3.4. siffatto presupposto si assume dall’Ufficio realizzato nell’ipotesi in esame, atteso che con l’apposizione delle griglie in questione, così come per ogni oggetto collocato su suolo pubblico, viene in qualche modo limitato l’uso collettivo della parte di suolo pubblico sul quale insorgono le dette griglie, con conseguente sottrazione della superficie all’uso pubblico a vantaggio di un’utilizzazione particolare del suolo stesso da parte del privato;

3.5. non può neppure ritenersi che l’apposizione di dette griglie costituisca <<occupazione irreversibile;»>, atteso che le stesse, pur incidendo (come detto) sull’utilizzo del suolo pubblico, non ne modificano la natura e non ne compromettono la destinazione, in quanto, a seguito di eventuale rimozione delle griglie medesime, non essenziali e non connaturate al diritto di superficie ipogeo (i locali scantinati di proprietà della ricorrente ben possono essere areati attraverso sistemi diversi), verrebbe a cessare il godimento individuale, con ripristino dell’uso collettivo;

3.6. ne consegue l’infondatezza della censura della ricorrente laddove si lamenta che, anche qualora le griglie di aerazione insistano su suolo pubblico, sarebbe applicabile la TOSAP solo nel caso in cui il posizionamento di tali grate abbia comportato un’effettiva sottrazione di suolo pubblico all’utilizzo della collettività;

4.1. le rimanenti censure, da esaminare congiuntamente, in quanto strettamente connesse, vanno respinte;

4.2. va premesso che un’esclusiva proprietà privata può sicuramente ipotizzarsi – ai sensi dell’art. 1117 c.c. – per il cavedio a copertura del quale sia posta la grata di aerazione (cfr. Cass. n. 17556/2014), ma non per quest’ultima, trattandosi di parte integrante del marciapiede, bene appartenente al Comune in quanto pertinenza della pubblica strada (cfr. Cass. nn. 2328/2018 in motiv., 16770/2006);

4.3. il Comune, quindi, conserva la proprietà della grata, in quanto parte integrante del marciapiede;

4.4. nel caso in esame la circostanza dell’apposizione della grata su marciapiede comunale è riconosciuta dalla stessa ricorrente (cfr. pag. 40 ricorso, <<… al momento della relativa realizzazione …(ndr. le grate)… insistevano … sulla proprietà privata della Ricorrente e … non vale … ad affermare il contrario il mero fatto che esse occupino attualmente parte del marciapiede comunale>>);

4.5. deve ritenersi, quindi, dimostrato, come affermato dalla CTR, che le grate ricadano su suolo pubblico;

4.6. la ricorrente ha insistito, tuttavia, nel corso dell’intero giudizio, (cfr. ricorso di primo grado e controdeduzioni in appello, ritualmente trascritte in parte qua nel ricorso in cassazione), circa l’originaria natura privata dell’area su cui instano le griglie ed intercapedini, e si deduce che le stesse sarebbero state costruite su area privata contestualmente alla costruzione dell’edificio, in virtù di concessione edilizia, cosicché si sarebbe al di fuori di un presupposto fondante la debenza della TOSAP;

4.7. questa Corte (cfr. Cass. n. 18052/2009) ha precisato, in tema di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), che <<la circostanza che un’area ubicata in un agglomerato urbano dei territori in cui vige il sistema tavolare sia classificata come seminativo non esclude la sussistenza del presupposto impositivo, avendo detta classificazione carattere meramente ricognitivo della destinazione del bene, e trovando applicazione la L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 22, comma 3, all. F (disposizione non abrogata, neppure tacitamente, dall’art. 7, lett. b), della L. 12 febbraio 1958, n. 126), il quale include tra le strade comunali le piazze, gli spazi ed i vicoli ad esse adiacenti aperti sul suolo pubblico, in tal modo ponendo una presunzione “iuris tantum” di demanialità, la cui prova contraria è circoscritta all’esistenza di consuetudini (che escludano la demanialità per il tipo di aree di cui faccia parte quella considerata), o di convenzioni che attribuiscano la proprietà a soggetto diverso dal Comune, ovvero alla preesistente natura privata della proprietà dell’area in contestazione>>;

4.8. dalla lettura della sentenza impugnata emerge che la CTR ha preso in esame la circostanza, dedotta dall’appellata, circa la realizzazione delle griglie di aerazione contestualmente alla costruzione dell’edificio di sua proprietà, in conformità alla relativa licenza edilizia rilasciata dal Comune;

4.9. la Corte di merito ha infatti motivato, al riguardo, evidenziando che, sebbene le grate di aerazione e ventilazione fossero state realizzate contestualmente alla costruzione del fabbricato, in base a licenza edilizia, da ciò non derivava, tuttavia, <<come sostenuto dalla contribuente, che il manufatto, al momento della costruzione comprensiva delle grate, insisteva su un’area di esclusiva proprietà privata>>, in quanto tale circostanza era smentita dalla perizia prodotta dal Comune di Livorno da cui era emerso che <<le distanze tra gli spigoli dell’edificio sede della banca e quelli dell’edificio posto di fronte, sono rimasti invariati nello scenario pre e post bellico>;

4.10. su tale specifica affermazione, circa le distanze tra i due edifici, non risulta che la Banca abbia formulato specifiche contestazioni o smentite, il che rende quindi infondata la censura circa la rilevata non contestazione, sul punto, da parte della CTR;

4.11. la CTR ha altresì evidenziato che risultava priva di fondamento anche l’eccezione di parte circa la realizzazione dei manufatti contemporaneamente all’edificazione dell’immobile, in quanto proprio dall’atto di compravendita prodotto dalla Banca emergeva che <<l’Istituto ebbe ad acquistare una quota ideale di suolo dell’area di risulta (da intendersi quella che è rimasta libera dopo la demolizione di un fabbricato) e tale porzione non poteva quindi eccedere le misure del fabbricato precedente>>, al che conseguiva che <<le aree su cui sono state realizzate le griglie di aerazione al servizio del fabbricato condominiale erano di proprietà del Comune di Livorno già prima del rilascio della licenza edilizia>>;

4.12. da quanto sin qui illustrato, emerge che la CTR ha correttamente verificato che le grate o intercapedini era state realizzate dalla ricorrente sull’area perimetrale dell’edificio di proprietà comunale, escludendo la preesistente natura privata della proprietà dell’area in contestazione;

4.13. le censure formulate dalla Banca sono quindi inammissibili, in quanto la CTR non ha affatto omesso di pronunciarsi sul gravame dell’attuale ricorrente circa la mancata sottrazione di suolo pubblico all’utilizzo indiscriminato da parte della collettività, né la sentenza risulta al riguardo priva di motivazione, e per il resto le doglianze prospettano come violazioni di legge asserite deficienze della sentenza impugnata in ordine all’accertamento dei fatti, che andavano denunciate articolando invece idonee censure di vizio di motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5;

4.14. a fronte della riportata valutazione di fatto della CTR, la ricorrente oppone, invero, censure generiche e non decisive, tendenti in realtà a meramente contrapporre a quella operata dal giudice la propria, opposta, valutazione;

4.15. con riguardo, in particolare, alla circostanza che nel progetto di edificazione del fabbricato, approvato con licenza edilizia, erano previsti anche lo scannafosso perimetrale e le relative griglie di aerazione, va ribadito che la licenza edilizia non può assurgere a idonea prova della posizione proprietaria del richiedente, in difetto di produzione in giudizio di un valido titolo di acquisto della proprietà a titolo originario o derivativo in capo al richiedente stesso, posto che la proprietà del suolo non è neanche condizione indispensabile per il conseguimento o il rilascio della licenza o concessione edilizia, potendo essere rilasciata non solo a chi vanti un diritto reale o obbligatorio sul suolo, ma anche a chi ne abbia la mera disponibilità o possesso;

5. sulla scorta di quanto sin qui illustrato il ricorso va integralmente respinto;

6. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto dell’aumento del 30% in applicazione dell’art. 4, comma 2, del D.M. n. 55 del 2014, come modificato dal D.M. n. 37 del 2018;

P.Q.M.

Riunisce al ricorso nr. R.G. 9063/2016 i ricorsi nn. R.G. 9064/2016, R.G. 9067/2016 e R.G. 1553/2017; rigetta i ricorsi riuniti; condanna la ricorrente a rimborsare al Comune controricorrente le spese di lite, che liquida cumulativamente in Euro 2.300,00 per compensi, oltre accessori di legge e spese generali nella misura del 15%.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.