CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 21 settembre 2021, n. 25591 – In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE

Contratti di somministrazione a termine – Nullità – Illegittimità – Carenza di specificità delle esigenze organizzative

Rilevato che

Con sentenza del 25.3.14, il Tribunale di Palermo rigettava le domande avanzate da G. G. e M.L.G. nei confronti della AST (azienda siciliana trasporti) s.p.a. dirette ad ottenere la conversione dei contratti di somministrazione a termine stipulati tra il gennaio 2008 ed il maggio 2012 sul presupposto della nullità del termine ivi apposto dovuta a carenza di specificità delle sottese esigenze organizzative.

Opponeva il Tribunale l’impossibilità della chiesta trasformazione stante l’operatività del divieto pubblicistico di assunzione sancito dall’art. 7 L.R. Sicilia 5/12/2006 n. 21, come affermato dalla medesima Corte in precedenti pronunce.

Per la riforma della sentenza hanno agito i due ricorrenti, che hanno reiterato le ragioni poste a base dell’iniziale domanda.

Resisteva l’AST s.p.a. chiedendo il rigetto del gravame. Con sentenza depositata il 2 marzo 2016, la Corte d’appello di Palermo rigettava le domande e confermava la sentenza impugnata.

Per la cassazione di tale sentenza propongono ricorso i lavoratori, affidato a sei motivi, cui resiste l’AST s.p.a. con controricorso.

Considerato che

A.- I ricorrenti hanno chiesto disapplicarsi il divieto pubblicistico di assunzione a suo tempo dettato dalla disciplina regionale specificamente diretta a regolare la trasformazione dell’AST da azienda pubblica a società di diritto privato (art. 33 L.R. 26.3.02 n.2).

Contestavano, in particolare, la valenza ostativa della successiva legislazione regionale (art. 7 L.R. 5.12.2006 n. 21) a tenore della quale “Per l’attuazione e nei limiti del piano industriale dell’ Azienda siciliana trasporti non si applica l’articolo 33, co. 2, della L.R. 26.3.02 n. 2. “2. Nel caso di assunzione di nuovo personale, l’Azienda siciliana trasporti procede nel rispetto del proprio piano industriale e con procedure di evidenza pubblica svolte dalla stessa azienda. “3. Al fine di garantire il regolare esercizio dei servizi affidati, l’AST, nell’ambito del medesimo piano industriale, procede, in sede di prima applicazione della presente legge, alla trasformazione dei vigenti contratti di lavoro a tempo determinato in contratti di lavoro a tempo indeterminato, in società di diritto privato”.

Secondo i ricorrenti proprio la specifica previsione della conversione dei contratti a temine in essere configurava, a loro dire, la dimostrazione del venir meno dell’opposto divieto.

Ribadivano poi che ogni diversa esegesi, favorevole al permanere della normativa di blocco, risulterebbe incoerente con l’interpretazione logico-sistematica della disciplina in materia e con la conseguita natura privatistica della società di trasporto, oltre che contraddetta dalla stessa strategia difensiva dell’AST, che non aveva mai contestato che le assunzioni in parola fossero state concluse nel rispetto delle condizioni e dei presupposti dettati dall’art. 7 cit.

Hanno invocato, pertanto, gli effetti commutativi derivanti dalla violazione dell’art. 27 d.lgs n.276/2003 in ragione del quale “Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”.

La Corte di merito ha ritenuto invece sussistente, anche a prescindere dalla L. 6.8.08 n.133 (di conversione del d.l. 25.6.08 n.112) e della natura di società in house della AST (citando al riguardo Cass. n. 7059/19 e Cass. n.18190/19), un divieto di assunzione senza concorso o procedure di evidenza pubblica in base alla LRS n.2/02, legittimamente emanata ai sensi dell’art.14, lett.P), dello Statuto Regionale sull’ordinamento degli enti della Regione e, non per ultimo, in base all’art. 97 Cost., come più volte sottolineato dalla C.Cost. (C.Cost. n. 29/2006, e già C.Cost. n. 466/93). Osservava al riguardo che tale disciplina prevale su quella di cui all’art. 27 d.lgs n. 276/03. B.- Ciò premesso si osserva che i lavoratori propongono i seguenti motivi di ricorso:

1.- Con primo motivo denunciano, ex art. 360 co.1 n.3 c.p.c., la violazione dell’art. 33 della legge regionale Sicilia 26.3.02 n.2 ed art. 7 della legge regionale Sicilia 5.12.06 n. 21.

Lamentano che la legislazione siciliana vigente al momento della stipula dei contratti oggetto di causa (anni 2008 -2012) non prevedeva alcun divieto di effettuare assunzioni per l’AST s.p.a.

Il motivo è evidentemente infondato stante l’esistenza delle leggi regionali ora menzionate e correttamente interpretate dalla Corte palermitana.

2.- Con secondo motivo i ricorrente denunciano, ex art. 360 co.1 n.3 c.p.c., la violazione degli artt. 112, 414 e 416 c.p.c., oltre all’art. 2697 c.c.

Lamentano che il mancato rispetto del piano industriale e la mancata adozione di procedure di evidenzia pubblica attengono non ad elementi costitutivi della domanda di conversione del contratto nullo relativamente al termine in esso apposto, ma ad elementi ostativi del diritto con conseguente onere di allegazione e di prova in capo al datore di lavoro.

Il motivo è inammissibile per le ragioni esposte sub 1) e comunque infondato alla luce del chiaro disposto normativo regionale, e dei principi più volte enunciati in materia da questa Corte (cfr., ex aliis, Cass. n.7050/19, Cass. n.18190/19, Cass. n. 24375/19, Cass. n. 25625/20).

3.- Con terzo motivo i ricorrenti denunciano, ex art. 360 co.1 n.3 c.p.c., la violazione del d.lgs n.165/01 (artt.1, 35 e 36); nonché della LRS n. 10/2000 (artt. 1 e 23); oltre che degli artt. 1418 e 1419 c.c.

Deducono che al momento della stipula del primo contratto l’AST aveva natura giuridica privata (società per azioni) ed in quanto tale era sottratta alla applicazione della normativa speciale istitutiva del divieto di conversione dei contratti a termine nulli prevista dagli artt. 1, 35 e 36 del d.lgs n. 165/01 e dagli artt. 1 e 23 della LRS n. 10/2000.

Il motivo è infondato posto che il divieto di assunzione (o “conversione” di contratti di lavoro a termine nulli) nei confronti di società a totale partecipazione pubblica (in house) deriva dalle norme costituzionali (come più volte chiarito dal Giudice delle leggi, cfr. pronunce citate sub 4) e dalle stesse LRS precedenti le assunzioni de quibus.

4.- Con quarto motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 33 della LRS n.2/02; dell’art.7 LRS n.21/06; del d.lgs n. 165/01, artt.1,35 e 36; della LRS n. 10/2000 artt. 1 e 23 (che estesero alla Regione Sicilia H il d.lgs n.29/93 e s.m.); degli artt. 1418 e 1419 e 2325 c.c.; art. 27 d.lgs n. 276/03, sotto diverso aspetto (in relazione all’art. 360 punto 3 c.p.c.). L’AST s.p.a. nel periodo successivo al gennaio 2006 era una società di capitali, forma societaria ad oggi esistente, e come tale era soggetta quanto ai rapporti di lavoro dei propri dipendenti alle norme generali di diritto privato operanti in Italia; inoltre dalla detenzione del capitale sociale da parte della Regione Siciliana, non poteva desumersi la disapplicazione dell’art. 27 del d.lgs n.276/03 in materia di conversione dei contratti di somministrazione irregolari come illegittimamente operato dalla Corte di merito. Il motivo è infondato: il divieto si applica in base ai principi costituzionali, in primis l’art. 97 Cost. (cfr. C. Cost. sentenze n. 189 del 2007, n. 267 del 2010, n. 299 del 2011, n. 62 del 2012; n. 227 del 2013, n. 310 n. 211 e n. 134 del 2014, tra le altre) ed alle LRS n.2/02 e n.21/06 sopra esaminate.

5.- Col quinto motivo i ricorrenti denunciano la violazione della Carta Costituzionale: art. 117 lett. l), ed art. 41; art.14 lett. p) del Regio Decreto Legislativo n. 455/1946 (in relazione all’art.360, co.1, n.3 c.p.c.). Sostengono che la Regione Sicilia non ha potestà legislativa in materia di imposizione di limiti e/o blocchi nelle assunzioni da parte di soggetti di diritto privato.

Il motivo è infondato. La sentenza impugnata ha infatti ampiamente e correttamente motivato in senso contrario, basandosi peraltro sui limiti costituzionali derivanti dall’art. 97 Cost., cui anche la Regione Sicilia è evidentemente soggetta.

6) col sesto motivo denuncia la violazione dell’art.36 del d.lgs 165/01 così come interpretato da codesta Corte a Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/16, sul c.d. danno comunitario (per illegittime plurime assunzioni a termine da parte della p.a.); art.112 c.p.c. (in relazione all’art. 360 n.3 c.p.c.). Evidenzia che la Corte d’appello di Palermo illegittimamente non decideva sulla richiesta risarcitoria avanzata e non scrutinava i motivi di ricorso e di appello (cfr II motivo di appello pag. 13 e 14), spiegati in merito alla nullità dei termini apposti a tutti i contratti di somministrazione de quibus.

Si critica la statuizione con la quale giudice del gravame ha denegato riconoscimento al risarcimento del danno comunitario ritenendo la domanda non ritualmente proposta in primo grado; si osserva in contrario, che la domanda risarcitoria era da reputare implicita nella istanza di conversione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato e comunque sin dal ricorso introduttivo, era stata formulata istanza di condanna della società al risarcimento del danno pari alle retribuzioni non percepite per i periodi non lavorati e dalla data di scadenza dell’ultimo contratto fino alla effettiva ripresa del servizio; in ogni caso si argomenta che l’indennità forfetizzata ed onnicomprensiva per i danni causati da nullità del termine di cui all’art.32 c.5 l. n. 183/2010 si applica d’ufficio anche riguardo al rapporto intercorso con una pubblica amministrazione nella quantificazione del risarcimento del danno ex art.36 c.5 d. lgs. n.165/2001.

Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento, nei termini che seguono.

Va infatti rimarcato, in via di premessa, che, secondo l’insegnamento di questa Corte al quale va data continuità, in tema d’interpretazione  della domanda, il giudice di merito è tenuto a valutare il contenuto sostanziale della pretesa alla luce dei fatti dedotti in giudizio e a prescindere dalle formule adottate; da ciò consegue che è necessario, a questo fine, tener conto anche delle domande che risultino implicitamente proposte o necessariamente presupposte, in modo da ricostruire il contenuto e l’ampiezza della pretesa secondo criteri logici che permettano di rilevare l’effettiva volontà della parte in relazione alle finalità concretamente perseguite dalla stessa (vedi Cass. n.19630/11).

Nell’ottica descritta è stato congruamente affermato che il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere (petitum sostanziale), sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante; in particolare, il giudice non potendo prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il “petitum” e la “causa petendi” (vedi Cass.n.3012/10); in tale prospettiva non può, allora, sottacersi, che la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria non sia conforme a diritto, non tanto per la prospettata violazione del principio di continenza, quanto per l’omessa applicazione dei summenzionati principi in tema di interpretazione della domanda;

i ricorrenti avevano infatti proposto domanda risarcitoria, da parametrare all’ammontare delle retribuzioni rivendicate dalla scadenza dell’ultimo contratto sino alla riammissione in servizio;

si tratta di domanda che non si discosta dal paradigma di riferimento del cd. danno comunitario, come definito dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della L. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.» (Cass. S.U. 15/3/2016 n. 5072);

poiché la conversione è impedita dall’art.36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chances di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere;

si tratta di principi che hanno rinvenuto ulteriore conforto nelle più recenti decisioni della Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art.36 del d.lgs. n.165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di  detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C – 494/16 Santoro);

i richiamati principi trovano una applicazione generalizzata, anche nei casi in cui la conversione non possa operare in presenza di una norma di legge speciale che, anche a prescindere dall’applicabilità della disciplina dettata dal d.lgs. n.165/2001, impedisca, direttamente o indirettamente, la conversione (cfr. Cass. nn. 5229 e 6413 del 2017; Cass. n. 23945/2018; Cass. 12876/2010), in quanto il divieto discende  sempre dalla natura sostanzialmente pubblica del datore; le norme di diritto interno vanno dunque, e conclusivamente, interpretate in modo da assicurare il rispetto dell’art. 97 Cost., ma  salvaguardando al contempo il canone di effettività della tutela, come affermato dalla CGUE nell’ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13 e ribadito nelle successive pronunce, senza trascurare che il sistema di tutele così definito dalle disposizioni richiamate risponde al principio – di recente ribadito da questa Corte – alla cui stregua l’abusiva reiterazione, nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, di contratti a termine con il medesimo lavoratore in quanto produttiva di una situazione di incertezza sulla stabilità occupazionale, definito danno cd. da precarizzazione, lede la dignità della persona, quale diritto inviolabile, di cui è proiezione anche il diritto al lavoro in quanto tale, riconosciuto nel diritto interno dagli artt. 2 e 4 Cost, e nel diritto eurounitario dagli artt. 1 e 15 della cd. Carta di Nizza (cfr., ex aliis, Cass. n. 3815/21, Cass. n. 446/21, Cass. n.10999/20, Cass. n.3479/19, Cass. n.992/19).

In definitiva, alla luce delle argomentazioni sinora esposte, detto ultimo motivo deve essere accolto, con rinvio alla Corte designata in parte dispositiva la quale, nello scrutinare la vicenda delibata, si atterrà ai principi innanzi enunciati, provvedendo anche al governo delle spese inerenti al presente giudizio di legittimità;

P.Q.M.

rigetta i primi cinque motivi di ricorso ed accoglie, nei termini di cui in motivazione, il sesto.

Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia, anche per la regolazione delle spese, alla Corte d’appello di Palermo in diversa composizione.