CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 22 marzo 2018, n. 7236 – Notifica al socio di una società estinta dell’avviso di accertamento – Difetto di capacità processuale e di legittimazione del socio – nullità dell’intero giudizio

Tributi – Avviso di accertamento – Società estinta – Notifica al socio – Estinzione della società prima della notifica dell’avviso e dell’instaurazione del giudizio di primo grado – Difetto di capacità processuale e di legittimazione del socio – nullità dell’intero giudizio

Rilevato

– che in controversia relativa ad impugnazione ad avviso di accertamento di un maggior reddito di impresa ai fini IRES ed IVA per l’anno di imposta 2005, emesso a carico della V P. D. s.r.l. ma, in quanto società estinta, notificato al contribuente quale socio della stessa, con la sentenza in epigrafe la CTR laziale rigettava l’appello proposto dall’amministrazione finanziaria avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso del contribuente;

– che, secondo i giudici di appello, in ipotesi di estinzione della società, per procedere nei confronti dei soci occorre “un motivato provvedimento impositivo in cui si evidenzino le ragioni di questo “passaggio” del debito tributario, per quel che qui interessa, dalla società ai soci (Cass. n. 12792/2014)”, mentre nel caso di specie l’avviso di accertamento era stato emesso nei confronti della società, all’epoca in liquidazione, quindi non si faceva menzione della cessazione dell’attività sociale, né delle condizioni da cui originava l’obbligo del singoli soci;

– che l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato ad un motivo cui replica l’intimato con controricorso;

– che regolarmente costituito il contraddittorio sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. (come modificato dal d.l. 31 agosto 2016, n. 168. convertito con modificazioni dalla legge 25 ottobre 2016, n. 197), il Collegio, con motivazione semplificata.

Osserva

– che con il motivo di ricorso la difesa erariale, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 2495 e 2697 cod. civ., 36, comma 3. d.P.R. n. 602 del 1973, sostiene che la Commissione d’appello non aveva considerato che nel caso di specie l’avviso di accertamento era stato notificato al contribuente nella sua qualità di socio della estinta società e non era contestato che lo stesso aveva ricevuto, dal riparto dell’attivo societario, l’importo di 124.465,00 Euro;

– che nella specie è pacifico che l’avviso di accertamento impugnato sia stato emesso nei confronti di una società e quindi, in considerazione della successiva estinzione della stessa, notificato ai soci;

– che pare opportuno ricordare che nella giurisprudenza di questa Corte, a seguito dell’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite (Cass., Sez. U n. 6070 e 6071 del 2013) è ormai acquisito il principio secondo cui -<la cancellazione della società dal registro delle imprese, pur provocando, dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, l’estinzione della società, non determina l’estinzione dei debiti insoddisfatti nei confronti dei terzi, verificandosi un fenomeno di tipo successorio sui generis, in cui la responsabilità dei soci è limitata alla parte di ciascuno di essi conseguita nella distribuzione dell’attivo risultante dal bilancio di liquidazione, sicché l’effettiva percezione delle somme da parte dei soci, in base al bilancio finale di liquidazione, e la loro entità, vanno provate dall’Amministrazione finanziaria che agisce contro 1 soci per i pregressi debiti tributari della società, secondo il normale riparto dell’onere della prova” (Cass. n. 13259 del 2015; conf. sent. n. 19142 del 2016 e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata: v. anche Cass. n. 15474 del 2017); in altri termini, “la cancellazione dal registro delle imprese costituisce il presupposto della proponibilità dell’azione nei confronti dei soci, l’avvenuta percezione di somme in sede di liquidazione del bilancio finale costituisce il limite, della responsabilità dei soci”, sicché “spetta al creditore (che pretende), e non al debitore, l’onere della prova dell’azionata pretesa (art. 2697 c.c.)”, con riguardo sia alla “reale percezione delle somme.” da pane dei soci – nel corso degli ultimi due periodi di imposta precedenti alla messa in liquidazione, ovvero durante il tempo della liquidazione, a norma del d.P.R. n. 602/73, art. 36, terzo comma (v. Cass. sez. V, n. 1968/12, 19611/15) — sia alla “entità di tali somme” (cfr Cass. Sez. V, n. 25507/13);

– che dai citati principi giurisprudenziali emerge con chiarezza che per procedere nei confronti del soci di una società estinta è del tutto insufficiente la mera notifica ad essi dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della società medio tempore estintasi, tale circostanza ponendosi solo come “presupposto della proponibilità dell’azione nei confronti dei soci” (Cass. Sez. U. cit.), da esercitarsi con un autonomo e diverso atto impositivo che dia atto della sussistenza dei presupposti legittimanti la responsabilità del socio ex art. 36 d.P.R. n. 600 del 1973 (arg. da Cass. n. 23916 del 2016, secondo cui ” In tema di contenzioso tributarlo, nell’ipotesi di cancellazione della società di capitali dal registro delle imprese, l’Amministrazione finanziaria può agire in via sussidiaria nei confronti dei soci, nei limiti di cui all’art. 2495 c.c., sino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, ma e tenuta a dimostrare i. presupposti della loro responsabilità e, cioè che, in concreto, vi sia stata distribuzione dell’attivo e che una quota di quest’ultimo sia stata riscossa, non potendo allegare per la prima volta in appello la circostanza, non dedotta in sede di accertamento, della distribuzione occulta di utili extracontabili”);

– che, ciò premesso, deve comunque rilevarsi che l’inammissibilità dell’originario ricorso, proposto dal socio, privo di legittimazione, nei confronti di atto impositivo diretto alla società non più esistente; invero, è insegnamento di questa Corte, dal quale non può prescindersi, quello in base al quale la cancellazione dal registro delle imprese, con estinzione della società prima della notifica dell’avviso di accertamento e dell’instaurazione del giudizio di primo grado, determina il difetto della sua capacita processuale e il difetto di legittimazione a rappresentarla dell’ex liquidatore e dei soci e,che l’accertamento del difetto di legitimatio ad causam sin da prima che venisse instaurato il primo grado di giudizio, secondo giurisprudenza costante, elimina in radice ogni possibilità di prosecuzione dell’azione, e comporta, a norma dell’art. 382. terzo comma, cod. proc. civ.. l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per cassazione c11. Cass. un. 4853/2015, 21188/2014, ed ancora n. 22863/2011; n. 4266/2006; n. 2517/2000); ricorre invero un vizio insanabile originario del processo, che da subito avrebbe dovuto condurre a una pronuncia declinatoria del merito (Cass. n. 5736 del 2016), nel caso in esame non trovando applicazione l’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 175/2014, trattandosi di norma non retroattiva (Cass. n. 6743 del 2015);

– che, pertanto, stante la nullità dell’intero giudizio, perché la causa non poteva essere proposta su inizia tua del socio della società estinta, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio e le spese di tutti ì gradi di giudizio vanno integralmente compensare tra le parti, ricorrendo giusti motivi, in relazione alle motivazioni poste a sostegno della decisione;

P.Q.M.

Pronunciando sul ricorso, cassa la sentenza impugnata, senza rinvio, e compensa le spese processuali.