CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 22 marzo 2019, n. 8251 – L’appello rappresenta un mezzo di gravame che attribuisce al giudice il potere di ridecidere, con gli stessi poteri dell’organo che ha emesso l’atto impugnato ed attraverso una nuova verifica di tutte le questioni che questo aveva già esaminato, con una pronuncia che ha natura ed effetto sostitutivi di quella gravata

Tributi – Accertamento – Verifica fiscale – Operazioni oggettivamente inesistenti – Indebita deduzione di costi

Rilevato che

1. In controversia relativa ad impugnazione di un avviso di accertamento ai fini IVA, IRAP ed IRES a carico della società contribuente con riferimento all’anno di imposta 2009, che l’Agenzia delle entrate aveva emesso sulla scorta delle risultanze di una verifica fiscale da cui era emersa l’indebita deduzione di costi riferiti ad operazioni ritenute oggettivamente inesistenti, la CFR accoglieva l’appello proposto dalla società contribuente grado rilevando il difetto di motivazione della sentenza di primo grado.

2. Avverso tale statuizione l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui replica l’intimata con controricorso.

2. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

Considerato che

1. Con i motivi di ricorso proposti dalla difesa erariale, con il primo dei quali viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artT. 53, comma 1, e 59, commi 1 e 2, d.lgs. n. 546 del 1992, mentre con il secondo la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., viene censurata la sentenza impugnata perché, negando l’effetto devolutivo dell’appello, aveva omesso di pronunciare sui motivi di impugnazione proposti dalla società contribuente ritenendoli erroneamente assorbiti dalla statuizione di nullità della sentenza di primo grado per difetto di motivazione, pur non ricorrendo un’ipotesi di rimessione della causa al primo giudice, nonché per avere pronunciato ultrapetita, avendo annullato interamente l’atto impositivo invece impugnato solo parzialmente.

2. Ritiene il Collego fondato il primo motivo di impugnazione là dove la ricorrente censura la statuizione impugnata per avere sostanzialmente negato l’effetto devolutivo.

2.1. E’ insegnamento di questa Corte quello secondo cui «L’appello rappresenta un mezzo di gravame che attribuisce al giudice il potere di ridecidere, con gli stessi poteri dell’organo che ha emesso l’atto impugnato ed attraverso una nuova verifica di tutte le questioni che questo aveva già esaminato, con una pronuncia che ha natura ed effetto sostitutivi di quella gravata. Il suo effetto devolutivo pieno, pur nei limiti del “devolutum”, conferisce al giudice del riesame il medesimo potere di interpretazione delle domande e delle eccezioni, sancito nell’art. 112 cod. proc. civ., che è già stato compiuto dal precedente giudice e il cui esercizio è sindacabile in sede di legittimità solo se non se ne sia dato conto con motivazione adeguata ed esauriente» (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 8929 del 29/04/2005, Rv. 584601 – 01).

2.2. Peraltro «costituisce principio cardine in tema di impugnazione che la sentenza d’appello, anche se confermativa, si sostituisce totalmente a quella di primo grado: il che significa che il giudice di appello, nel confermare la sentenza di primo grado, può, senza violare il principio del contraddittorio, anche d’ufficio sostituirne la motivazione che ritenga scorretta, con la conseguenza che, salva l’ipotesi che su taluni punti della controversia la sua indagine sia preclusa per essersi formata la cosa giudicata, egli può non soltanto pervenire a diverse conclusioni in base ad un diverso apprezzamento dei fatti, ma anche giungere alla medesima soluzione in forza di motivi e di considerazioni che il primo giudice aveva trascurato e cosi sostituire totalmente la propria motivazione a quella della sentenza di primo grado, pur confermandone il contenuto decisorio (Cass. n. 1583/1970); è stato anche chiarito che la congruità della motivazione della sentenza del giudice di appello deve essere verificata con esclusivo riguardo alle questioni che sono state sottoposte al medesimo, e dallo stesso risolte per decidere la controversia (Cass. n. 2078/1998); a tali principi si associa quello che le nullità delle sentenze soggette ad appello si convertono in motivi di impugnazione, con la conseguenza che il giudice di secondo grado investito delle relative censure non può limitarsi a dichiarare la nullità ma deve decidere nel merito» (Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 1323 del 19/01/2018, in motivazione).

3. A tali principi non si è attenuta la CTR lombarda che, dopo aver rilevato il difetto di motivazione della sentenza di primo grado, ha ritenuto poste dalle parti, sulle quali, invece, assorbite le questioni di merito avrebbe dovuto pronunciarsi.

4. All’accoglimento del primo motivo di ricorso consegue l’assorbimento del secondo, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio al giudice d’appello per esame del merito della vicenda processuale e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.