CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 23 agosto 2019, n. 21681 – Nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori

Contratto di lavoro a tempo determinato – Illegittimità del termine – Ragione sostitutiva priva di sufficiente specificità – Sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato

Rilevato

che la Corte di Appello di Milano con sentenza del 16.12.2014, confermando la sentenza del Tribunale di Milano, ha ritenuto illegittimo il termine apposto al contratto di lavoro a tempo determinato sottoscritto tra le parti il 23.9.2010 per il periodo dal 1.10.2010 al 28 febbraio 2011, e, per l’effetto, ha dichiarato la sussistenza tra le parti stesse di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ordinando alla Società di provvedere alla riammissione in servizio di F.B. nonché al pagamento in suo favore di un’indennità risarcitoria di importo corrispondente a 2,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto;

che a fondamento del decisum, la Corte territoriale ha ritenuto che il termine fosse illegittimamente apposto poiché risultata formulata nel contratto, e quindi invocata, una ragione sostitutiva priva di sufficiente specificità e quindi inidonea a consentire alla autorità giurisdizionale la correlazione tra l’attività del sostituto e quella del sostituito; in particolare dopo aver rilevato la corte, ricordando la giurisprudenza di legittimità, che il criterio della indicazione nominativa del personale sostituito non è l’unico legittimo, ha tuttavia riscontrato, per pervenire all’accoglimento della domanda formulata dal lavoratore, l’assenza di elementi o indicazioni tali da consentire di individuare i lavoratori da sostituire (ed infatti risultano indicati genericamente i lavoratori assenti per malattia nel settore assistenti di volo impiegati presso la base di servizio a Milano, dove tuttavia esistono due scali diversi, Linate e Malpensa, che l’azienda ha omesso di indicare) ; ha evidenziato, poi, la corte, come le istanze istruttorie non fossero idonee a sanare il vizio genetico del contratto, poiché volte a dimostrare picchi di assenze per malattia nei mesi da ottobre a febbraio 2011 che erano successivi alla stipula del contratto (del 24 settembre 2010), ed in assenza di alcuna allegazione relativa all’organico aziendale che giustificasse l’esigenza di ricorrere al contratto a termine per assicurare la continuità dell’attività aziendale e fare fronte alle assenze per malattia;

che per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la Compagnia Aerea Italiana, con due articolati motivi di ricorso, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c.;

che F.B. ha resistito con controricorso; che il P.G. non ha formulato richieste scritte;

Considerato

che, con il ricorso per cassazione, in sintesi, si censura:

1) Ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’ art. 1, comma 1, e dell’art. 10 del d.lgs. 368/2001 nonché dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2967 c.c. 2, in cui sarebbe incorsa la corte ritenendo nulla la causale sostitutiva per la sua genericità non considerando che il grado di specificità richiesto, in accordo con il diritto vivente, deve essere adeguato alla realtà dimensionale aziendale ed alle caratteristiche specifiche del settore merceologico di riferimento e che, oltre al nominativo del lavoratore, altri criteri soccorrono a ritenere la specificità delle ragioni, che nel caso di specie erano stati indicati, come l’ambito territoriale di assunzione (Milano), il luogo della prestazione (Milano) e le mansioni dei lavoratori da sostituire (dipendenti del settore AV).

Ha dedotto altresì la ricorrente la violazione degli art. 115 c.p.c. e 2697 c.c. per aver erroneamente la corte ritenuto generica la indicazione dello scalo di Milano come luogo cui erano addetti i lavoratori assenti per malattia, poiché a Milano ci sono due aerporti (Linate e Malpensa), atteso che non poteva esserci confusione poiché l’aereporto di Malpensa è in provincia di Varese e poiché, ove si fosse trattato di Malpensa, il lavoratore avrebbe dovuto agire in primo grado presso il diverso tribunale di Busto Arsizio;

avrebbe, altresì, errato la Corte di appello, nel ritenere irrilevante la prova dell’ingente numero di giorni di assenza per malattia verificatisi nei mesi successivi alla stipula del contratto sulla base della considerazione che ciò che non era ancora accaduto non potesse essere considerato ragione giustificatrice; ed infatti, nella prospettazione della ricorrente la capacità della società di prevedere il flusso di assenze per malattia non era stata oggetto di contestazione nel corso del giudizio di merito;

2) – Ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c , la violazione e falsa applicazione dell1 art. 1, comma 1 e 2 del d.lgs. 368/2001, dell’art. 2697 c.c., e degli artt. 115 e 116 c.p.c. in cui sarebbe incorsa la Corte di appello nell’imputare alla ricorrente carenze allegatorie nonostante fosse sempre stato indicato e dedotto il reale verificarsi della esigenza sostitutiva indicata in contratto;

avrebbe errato la corte nel ritenere non rilevante tale allegazione e nel non considerare la documentazione prodotta dalla Compagnia dalla quale si desumeva l’ingente numero di assenze per malattia tra gli assistenti di volo adibiti alla base di Milano durante il periodo di vigenza del contratto a termine del Bortolotti.

In particolare l’azienda aveva prodotto documenti da cui emergeva che la somma delle giornate di assenza per malattia erano state 2846, come emergeva dal documento 6 prodotto in ricorso, che si assumeva non contestato da controparte.

Avrebbe errato la corte a ritenere non provato il nesso di causalità tra le numerose assenze per malattia e le assunzioni a termine alla luce di tale documento 6 (depositato contestualmente alla memoria difensiva di primo grado e non contestato dalla controparte), nonché del prospetto (riprodotto nei suoi contenuti nel ricorso per cassazione a pag. 24) recante i singoli giorni di assenza per malattia del personale A S.p.A. assunto a tempo indeterminato con base Milano con medesime mansioni del ricorrente il cui contratto aveva decorrenza dal 1.10.2010 al 28.02.2011), che riportava finanche per ciascun lavoratore le singole giornate di assenza.

Avrebbe errato la corte, inoltre, a non ammettere la prova testimoniale, i cui capitoli parte ricorrente riporta in ricorso, con la quale si chiedeva di provare la causale sostitutiva sulla base dei prospetti prodotti (doc. 6), quanto meno utilizzando conformemente agli orientamenti di legittimità diffusi, i propri poteri officiosi per integrare le carenze allegative riscontrate.

che i motivi, la cui trattazione congiunta è consentita dalla connessione che li connota, sono fondati in base all’indirizzo dettato da questa Corte nella materia de qua;

che osserva il Collegio come, in base al principio più volte affermato da questa Corte, che va qui ribadito (v. in particolare, fra le altre, Cass. 26 gennaio 2010 n. 1577 e Cass. 26 gennaio 2010 n. 1576), “in tema di assunzione a termine di lavoratori subordinati per ragioni di carattere sostitutivo, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 214 del 2009, con cui è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 2, l’onere di specificazione delle predette ragioni è correlato alla finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pertanto, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorché non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità”;

che, in particolare, sulla scia di Cass. n. 1576/2010, questa Corte ha ripetutamente accolto i ricorsi della società avverso le sentenze di merito che, disattendendo il criterio di elasticità dettato da tale principio, avevano ritenuto non specifica la causale sostitutiva indicata in contratto (v. fra le altre, Cass. 17-1-2012 n. 565, Cass. 4-6-2012 n. 8966, Cass. 20-4-2012 n. 6216, Cass. 30-5-2012 n. 8647 e, con riguardo al Polo Corrispondenza Lombardia, Cass. 26-7-2012 n. 13239, Cass. 2-5-2011 n. 9602, Cass. 6-7-2011 n. 14868). In base allo stesso principio, d’altro canto, Cass. 1577/2010 ha confermato la decisione della Corte territoriale che aveva ritenuto esistente il requisito della specificità con l’indicazione nell’atto scritto della causale sostitutiva, del termine iniziale e finale del rapporto, del luogo di svolgimento della prestazione a termine, dell’inquadramento e delle mansioni del personale da sostituire, e, quanto al riscontro fattuale del rispetto della ragione sostitutiva, ha ritenuto correttamente motivato, e come tale incensurabile, l’accertamento effettuato dal giudice di merito che, con riferimento all’ambito territoriale dell’ufficio interessato, aveva accertato il numero dei contratti a termine stipulati in ciascuno dei mesi di durata del contratto a termine, confrontandolo con il numero delle giornate di assenza per malattia, infortunio, ferie, etc. del personale a tempo indeterminato, pervenendo alla valutazione di congruità del numero dei contratti stipulati per esigenze sostitutive; che, nello stesso senso, questa Corte si è, poi, più volte pronunciata, rilevando che i giudici di merito correttamente avevano accertato il numero dei contratti a termine stipulati in ciascuno dei mesi di durata del contratto a termine e lo avevano confrontato con il numero delle giornate di assenza per malattia, infortunio, ferie, ecc. del personale a tempo indeterminato, ravvisando congruo il numero dei contratti stipulati per esigenze sostitutive (v., da ultimo, Cass. 15-12-2011 n. 27052, Cass. 16-12-2012 n. 27217);

che, ancora, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 107/2013 ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, artt. 1 e 11, sollevate in relazione all’art. 3 Cost. e art. 77 Cost., comma 1, ed ha osservato che: anche nell’ordinamento previgente la regola dell’indicazione del nominativo del lavoratore sostituito non era assoluta e inderogabile; il D.Lgs. n. 368 del 2001, ha introdotto una disciplina generale in materia di cause giustificatrici dell’apposizione del termine al contratto di lavoro destinata a subentrare a quella risultante dalla combinazione della L. n. 230 del 1962, art. 1 con la L. n. 56 del 1987, art. 23, comma 1, mentre già quest’ultima disposizione, ammetteva che, per il tramite delle clausole della contrattazione collettiva, potessero essere stipulati contratti a tempo determinato per esigenze sostitutive senza la necessità d’indicare nel documento negoziale il nominativo del dipendente sostituito; cosicché l’interpretazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, come accreditata dalla Corte di Cassazione nel solco dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale, non segna una inversione di tendenza neppure rispetto alla disciplina precedente ed anzi si giustifica in quell’ottica di armonizzazione e coerenza sistematica cui risponde l’inserimento delle esigenze sostitutive nella nuova previsione generale delle ragioni a fronte delle quali il contratto di lavoro subordinato può essere stipulato a tempo determinato; che, inoltre, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, esprimendosi sulla compatibilità comunitaria della normativa in oggetto (sentenza del 24 giugno 2010, in causa C-98/09), ha riaffermato il principio che anche il primo ed unico contratto a termine rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 1999/70/CE e dell’accordo quadro ad essa allegato; correlativamente, la stessa Corte di Giustizia ha riconosciuto che un intervento del legislatore nazionale come quello in questione, ancorché elimini l’obbligo datoriale d’indicare nei contratti a tempo determinato, conclusi per sostituire lavoratori assenti, il nome di tali lavoratori e i motivi della loro sostituzione e prescriva, in sua vece, la specificazione per iscritto delle ragioni del ricorso a siffatti contratti, non solo è possibile, ma neppure viola la clausola della direttiva n. 8.3., che vieta una riduzione del livello generale di tutela già goduto dai lavoratori;

che dal complesso del quadro normativo di riferimento come definito alla luce degli approdi giurisprudenziali ai quali si è fatto richiamo, può desumersi che, nel contratto di lavoro a termine D.Lgs. n. 368 del 2001, ex art. 1, la legittimità dell’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti è correlata all’indicazione di elementi ulteriori quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro che consentano di verificare la sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità.

Nello specifico, al di là dei termini nei quali risultano stilati i contratti di lavoro inter partes, che recano puntuale indicazione degli elementi atti a definire il profilo contenutistico e logistico della prestazione lavorativa, oltre che l’inquadramento contrattuale assegnato, dagli atti inerenti al giudizio di primo grado, e riportati per il principio della autosufficienza, si evince che la società ha prodotto altresì documentazione attestante il numero dei dipendenti di ruolo assenti nei periodi in questione, onde consentire il vaglio in sede giurisdizionale, della effettività della causale contrattuale; che, nel caso di specie, la Corte di merito, in violazione di tali principi, ha ritenuto non assolto l’obbligo teso a definire la causa della apposizione del termine, ritenendo a fronte di allegazioni relative sia al periodo successivo alla stipula del contratto individuale che a quello precedente che la dimostrazione della esigenza di assicurare la continuità dell’attività aziendale e fare fronte alle assenze per malattia sia irrilevante, in contrasto con la giurisprudenza citata che ha ritenuto come debba ritenersi adeguatamente specifica la causale, corredata dagli indici innanzi enunciati, in quanto idonei a consentire una verifica delle effettività delle ragioni sottese alla apposizione del termine alla pattuizione negoziale de qua;

che, pertanto, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, vanno accolti i due motivi di ricorso, e l’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla stessa Corte di Appello di MILANO in diversa composizione, la quale provvederà attenendosi ai principi sopra richiamati e statuirà anche sulle spese del giudizio di legittimità (art. 385 c.p.c., comma 3);

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di MILANO in diversa composizione.