CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 23 luglio 2020, n. 15812 – Nel rito del lavoro, il verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti non osta all’ammissione d’ufficio delle prove, trattandosi di potere diretto a vincere i dubbi residuati dalle risultanze istruttorie, ritualmente acquisite agli atti del giudizio di primo grado. Ne consegue che, essendo la “prova nuova” disposta d’ufficio funzionale al solo indispensabile approfondimento degli elementi già obbiettivamente presenti nel processo, non si pone una questione di preclusione o decadenza processuale a carico della parte

Ingiustificato rifiuto all’assunzione di lavoratore avviato obbligatoriamente al lavoro – Risarcimento del danno – Retribuzioni non percepite dalla costituzione in mora – Già coperta l’aliquota riservata alla categoria protetta dei profughi

Rileva che

La Corte d’Appello di Roma con sentenza n. 3955/ sei – otto maggio 2015, in riforma della gravata pronuncia (appellata il tre maggio 2011 da C. S.r.l. in liquidazione) – che aveva ritenuto ingiustificato il rifiuto opposto dalla società convenuta all’assunzione di M.A.M., avviata obbligatoriamente al lavoro con atto del 12 dicembre 2000 quale profuga iscritta nelle liste di collocamento, condannando quindi la stessa C. al risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni non percepite dall’interessata durante il periodo compreso tra la costituzione in mora risalente al 17 gennaio 2001 sino alla decisione del 16 febbraio 2010- rigettava la domanda di parte attrice (ricorso introduttivo del giudizio depositato il 10 febbraio 2006). Poneva, quindi, definitivamente le spese di c.t.u., già separatamente liquidate, a carico delle parti tra loro in solido e, nei rapporti interni alle stesse, ad esclusivo carico dell’appellata (precisando, tra l’altro in motivazione, che le restanti spese di lite, relative ad entrambi i gradi del giudizio, venivano compensate per le ragioni a tal uopo indicate). In sintesi, la Corte capitolina giudicava fondato il secondo motivo d’appello, relativo alla questione circa la dedotta legittimità del rifiuto di assunzione, risultando all’epoca dell’avviamento già coperta l’aliquota (1%), riservata alla categoria protetta dei profughi, in base a quanto emerso dalla c.t.u. disposta in secondo grado, che poteva attivare anche d’ufficio l’accertamento, richiamando altresì giurisprudenza in tema di avviamento obbligatorio al lavoro;

avverso la sentenza d’appello ha proposto ricorso per cassazione la sig.ra M.A.M. come da dato in data 9-13 luglio 2015, affidato a quattro motivi, cui ha resistito la S.r.l. C. in liquidazione in concordato preventivo mediante controricorso del 17 – 18 – 24 agosto 2015, poi seguito da memoria illustrativa, previo avviso ad entrambe le parti come da messaggi di posta elettronica certificata consegnati il 29 maggio 2019 per l’adunanza fissata in camera di consiglio all’undici settembre 2019.

Considerato che

Con il primo motivo ex art. 360 n. 4 c.p.c. la ricorrente ha dedotto la nullità della sentenza impugnata o del procedimento per violazione degli artt. 2697 c.c., nonché 62, 115, 194, 437 e 441 c.p.c., avuto riguardo al carattere esplorativo dell’espletata c.t.u., laddove attraverso il disposto accertamento tecnico d’ufficio avevano trovato ingresso fatti, informazioni e documenti acquisiti dall’ausiliare, però rimediandosi a quelle insufficienze probatorie che il primo giudicante aveva già posto in risalto con la sentenza in seguito appellata;

con la seconda censura, ex art. 360 n. 4 c.p.c. è stata denunciata la violazione della sentenza o del procedimento per violazione degli artt. 112 e 434 c.p.c., osservando che nella sentenza qui impugnata si era ritenuto che essa ricorrente avesse del tutto omesso qualsivoglia allegazione in merito alla fattispecie dello scorrimento. <<Tuttavia, da una lettura superficiale dell’atto d’appello, si evince(va) che nulla di ciò è (era) stato prospettato dall’appellante entro i motivi d’appello formulati, sicché la relativa decisione é (era) affetta da ultra-petizione>>. A tal riguardo la ricorrente ha citato risalente giurisprudenza di legittimità circa l’esigenza di specifici e pertinenti motivi di gravame, orientamento poi confermato dall’attuale formulazione dell’art. 434 c.p.c. in ordine alla necessità di una approfondita e accurata disamina di quelle specifiche censure, dalle quali il giudice di appello non può di certo esorbitare, richiamando sul punto Cass. 28.4.2015 n. 8562;

con il terzo motivo, formulato ex art. 360 n. 5 c.p.c., è stato dedotto l’omesso esame di un fatto decisivo che aveva formato oggetto di discussione tra le parti, poiché quanto alla fattispecie di scorrimento, a parte la violazione degli artt. 99, 112, 342 e 434 c.p.c. di cui all’anzidetta seconda doglianza, la sentenza d’appello era affetta da una carenza assoluta di motivazione, in quanto l’unico riferimento in proposito riguardava una pronuncia di questa Corte risalente al 1992, che tuttavia risultava irrilevante rispetto al caso qui in esame, essendo stato detto precedente relativo ad una censura d’illegittimità del provvedimento di assunzione obbligatoria emanato dall’U.P.L.M.O., censura che tuttavia non era stata mai avanzata nei due precedenti gradi di giudizio, infine, con il quarto motivo la ricorrente ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. ha lamentato la nullità della sentenza impugnata o del procedimento per violazione degli artt. 101 e 112 c.p.c., in quanto nella specie la rilevata, d’ufficio, illegittimità del provvedimento dell’UPLMO integrava violazione del principio del contraddittorio e del cit. art. 101, co. 2, non essendo consentito al giudice, soprattutto poi a quello d’appello, porre a sostegno della decisione questioni in precedenza non sottoposte al contraddittorio delle parti, donde la nullità della sentenza. Invero, poi, l’eccezione d’illegittimità di un provvedimento amministrativo era rilevabile esclusivamente su istanza della parte interessata a sollevarla, trattandosi di eccezione in senso stretto, donde la violazione del suddetto art. 112. Pertanto, nel caso di specie la censura d’illegittimità di un provvedimento ammnistrativo andava proposta nelle apposite sedi e davanti al giudice amministrativo da parte interessata. Di conseguenza, l’eventuale invalidità del provvedimento avrebbe dovuto essere eccepita all’atto della tempestiva costituzione della società convenuta nel giudizio di primo grado; tanto premesso, le anzidette doglianze vanno disattese in forza delle seguenti ragioni, dovendosi in via preliminare e assorbente rilevare che la ratio decidendi della sentenza impugnata consiste essenzialmente nell’accertamento di merito, peraltro nemmeno specificamente confutato nella sua veridicità da parte ricorrente, secondo cui alla luce della espletata c.t.u. all’atto dell’avviamento in questione risultava già coperta l’aliquota riservata alla categoria protetta dei profughi, giusta l’assunto a tal riguardo già prontamente opposto dalla società resistente, sicché anche sotto tale profilo la Corte di merito riteneva di poter disporre, di ufficio, apposita consulenza tecnica. Quindi, l’ausiliare incaricato aveva verificato che effettivamente all’atto dell’avviamento la società aveva provveduto all’assunzione di due soggetti appartenenti alla stessa categoria della M., sicché il rifiuto era stato del tutto legittimo. Peraltro, la Corte capitolina osservava che nella specie la sussistenza dello scorrimento, necessitante d’iniziativa formalmente vincolata della p.a., non era stata nemmeno allegata, inoltre per completezza di motivazione richiamando anche il principio affermato da Cass. lav. n. 2665 del 5/3/1992 (secondo cui il provvedimento dell’U.P.L.M.O. di avviamento obbligatorio per scorrimento – previsto dagli artt. 9, ultimo comma, e 17 lett. c della legge n. 482 del 1968 sulle assunzioni obbligatorie e consistente nella possibilità – ove manchino i beneficiari di alcune categorie protette – che subentrino proporzionalmente i riservatari di altre categorie – deve essere necessariamente preceduto da apposita delibera della commissione provinciale competente che deve consentire la decisione adottata, anche se non caso per caso, non solo con riferimento alle categorie interessate allo scorrimento, ma anche alla graduatoria interna a tali categorie con predeterminazione dei criteri preferenziali stabiliti dalla legge, rimanendo all’ufficio provinciale del lavoro l’attuazione meramente esecutiva dell’avviamento. Pertanto, ove detta delibera manchi o non contenga l’indicazione dei criteri predetti o gli stessi non siano comunque osservati, l’imprenditore cui il lavoratore è stato avviato può legittimamente rifiutarne l’assunzione e, ove contenuto in giudizio, può denunciare il vizio di legittimità dell’atto – o della procedura- di avviamento, ai fini della sua disapplicazione ex art. 5 all. E legge 20 marzo 1865 n. 2248).

Aggiungeva, infine, testualmente la Corte di merito: <<Ovviamente, nella fattispecie non v’è traccia delle, né dibattute sulle, richiamate condizioni. Inoltre, dalla prima delle ipotesi formulate dall’ausiliare risulta anche la copertura della quota prevista per i soggetti invalidi>>; chiariti, pertanto, i termini in cui risolta decisa la controversia dalla Corte di merito, il primo ricorso è infondato, oltre che inammissibile per omessa esauriente riproduzione degli atti processuali (specialmente la memoria difensiva per la resistente in prime cure e successivo ricorso d’appello) ex art. 366 co. 1 nn. 3 e 6 c.p.c., del giudizio di merito circa l’asserita violazione dei denunciati errores in procedendo, da cui possa evincersi la prospettata ultroneità dell’accertamento istruttorio disposto in appello e, quindi, il preteso carattere esplorativo della espletata c.t.u., laddove d’altro canto nemmeno emerge una indebita inversione dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c. in danno dell’attrice – appellata (v. peraltro anche Cass. IlI civ. n. 20836 del 14/02 – 21/08/2018, secondo cui nel processo civile d’appello, la struttura devolutiva del giudizio di impugnazione non determina alcuna inversione dell’onere della prova a carico del convenuto soccombente in primo grado, il quale, proponendo appello, non deve provare l’insussistenza dei fatti costitutivi della domanda attorea, ma è tenuto soltanto a dimostrare la fondatezza dei propri motivi di gravame mediante una precisa e ben argomentata critica della decisione impugnata, formulando pertinenti ragioni di dissenso in relazione alla operata ricostruzione dei fatti ovvero alle questioni di diritto trattate.

Cfr. altresì Cass. lav. n. 18924 del 5/11/2012, secondo cui nel rito del lavoro, il verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti non osta all’ammissione d’ufficio delle prove, trattandosi di potere diretto a vincere i dubbi residuati dalle risultanze istruttorie, ritualmente acquisite agli atti del giudizio di primo grado. Ne consegue che, essendo la “prova nuova” disposta d’ufficio funzionale al solo indispensabile approfondimento degli elementi già obbiettivamente presenti nel processo, non si pone una questione di preclusione o decadenza processuale a carico della parte. V. pure Cass. lav. n. 19305 del 29/09/2016, secondo cui nel c.d. rito lavoro il potere istruttorio d’ufficio ex artt. 421 e 437 c.p.c., non è meramente discrezionale, ma costituisce un potere-dovere da esercitare contemperando il principio dispositivo con quello della ricerca della verità, sicché il giudice – anche di appello, qualora reputi insufficienti le prove già acquisite e le risultanze di causa offrano significativi dati d’indagine, non può arrestarsi al rilievo formale del difetto di prova ma deve provvedere d’ufficio agli atti istruttori sollecitati dal materiale probatorio idonei a superare l’incertezza sui fatti in contestazione, senza che, in tal caso, si verifichi alcun aggiramento di eventuali preclusioni e decadenze processuali già prodottesi a carico delle parti, in quanto la prova disposta d’ufficio è solo un approfondimento, ritenuto indispensabile ai fini del decidere, di elementi probatori già obiettivamente presenti nella realtà del processo. In senso analogo anche Cass. lav. n. 278 del 10/01/2005.

V. inoltre Cass. sez. un. civ. n. 11353 del 17/06/2004, per la parte in cui si affermava, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 421 e 437 cod. proc. civ., che l’esercizio del potere d’ufficio del giudice, pur in presenza di già verificatesi decadenze o preclusioni e pur in assenza di una esplicita richiesta delle parti in causa, non è meramente discrezionale, ma si presenta come un potere – dovere, sicché il giudice del lavoro non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale del giudizio fondata sull’onere della prova, avendo l’obbligo – in ossequio a quanto prescritto dall’art. 134 cod. proc. civ., ed al disposto di cui all’art. 111, primo comma, Cost. sul “giusto processo regolato dalla legge” – di esplicitare le ragioni per le quali reputi di far ricorso all’uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una delle parti, ritenga, invece, di non farvi ricorso.

V. ancora Cass. sez. un. n. 8202 del 20/04/2005, laddove pur affermandosi, in base al combinato disposto degli artt. 416, terzo comma, cod. proc. civ. e 437, secondo comma, dello stesso codice, che l’irreversibilità della estinzione del diritto di produrre i documenti, dovuta al mancato rispetto di termini perentori e decadenziali, rende il diritto stesso insuscettibile di reviviscenza in grado di appello, ciò nondimeno è stato rilevato un contemperamento – ispirato alla esigenza della ricerca della “verità materiale”, cui è doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento – nei poteri d’ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437, secondo comma, cod. proc. civ., ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa, poteri, peraltro, da esercitare pur sempre con riferimento a fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio delle parti stesse. Nell’ottica descritta va ricordato ancora l’orientamento espresso da questa Corte sulla questione della ammissibilità dei mezzi istruttori in appello e sulla definizione della nozione di indispensabilità della prova – Cass. sez. un. civ. n. 10790 del 7/3/ – 4/05/2017- che ampiamente riprende e conferma i principi già affermati nell’arresto di Cass. s.u. 8202/05, pervenendo alla conclusione che il giudizio di indispensabilità implica una valutazione sull’idoneità del mezzo istruttorio a dissipare un perdurante stato di incertezza sui fatti controversi smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio. D’altro canto, a riprova dei persistenti spazi di ricerca della verità materiale anche in appello Cass. sez. un. n. 10790/17 ha osservato come ben possa il giudice del gravame, oltre che deferire il giuramento decisorio, disporre d’ufficio non solo una consulenza deducente, ma anche una percipiente (cfr. Cass. n. 6155/09; Cass. n. 3990/06; Cass. n. 27002/05; Cass. Sez. U. n. 9522/96), che – in quanto tale – ha natura di prova);

d’altro canto, il rilevato difetto di autosufficienza non consente nemmeno di comprendere se le doglianze prospettate con il primo motivo di ricorso fossero state tempestivamente già dedotte in sede di merito, almeno in seguito al deposito della relazione, di guisa che le relative questioni devono anche ritenersi precluse in questa sede (cfr. Cass. I civ. n. 10870 – 01/10/1999, secondo cui tutte le nullità relative all’espletamento della consulenza tecnica hanno carattere relativo e devono essere fatte valere nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate. In senso analogo Cass. n. 3340 del 18/04/1997. Parimenti, secondo Cass. IlI civ. n. 6822 del 18/05/2001, la nullità relativa di un atto processuale deve esser opposta, a pena di decadenza, nella prima udienza, istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso, e, pertanto, se il predetto vizio è denunciato con ricorso per cassazione, deve esser indicato, a pena di inammissibilità, il rispetto di tale termine.

Cass. II civ. n. 5422 del 15/04/2002: tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica – ivi ricompresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente – hanno carattere relativo e devono essere fatte valere nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate. In senso conforme Cass. IlI civ. n. 746 del 14/01/2011 e n. 15747 del 15/06/2018.

Cass. n. 12231 del 19/08/2002: il consulente tecnico di ufficio può tener conto di documenti non ritualmente prodotti in causa solo con il consenso delle parti, in mancanza del quale la suddetta attività dell’ausiliare è, al pari di ogni altro vizio della consulenza tecnica, fonte di nullità relativa soggetta al regime di cui all’art. 157 cod. proc. civ., con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale.

Cfr. inoltre Cass. I civ. n. 24323 del 22/11/2007, secondo cui il c.t.u., nell’espletamento del mandato ricevuto, può acquisire ai sensi dell’art. 194 cod. proc. civ. – che consente di chiedere chiarimenti alle parti ed assumere informazioni dai terzi – circostanze di fatto relative alla controversia e all’oggetto dell’incarico. Tali circostanze di fatto, se accompagnate dall’indicazione delle fonti e se non contestate nella prima difesa utile, costituiscono fatti accessori validamente acquisiti al processo che possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice ed essere da questi posti a base della decisione unitamente ai fatti principali.

Cass. IlI civ. n. 4448 del 25/02/2014: le contestazioni ad una relazione di consulenza tecnica d’ufficio costituiscono eccezioni rispetto al suo contenuto, sicché sono soggette al termine di preclusione di cui al secondo comma dell’art. 157 cod. proc. civ., dovendo, pertanto, dedursi – a pena di decadenza – nella prima istanza o difesa successiva al suo deposito); il secondo motivo è in primo luogo non pertinente all’anzidetta effettiva ratio decidendi dell’impugnata sentenza, inerente all’accertamento di merito circa la legittimità del rifiuto opposto nello specifico dalla società, in quanto all’atto dell’avviamento era già coperta l’aliquota dell’1%, riservata alla categoria protetta, di cui faceva parte l’attrice – appellata, così come tempestivamente dedotto anche in prime cure da parte resistente, mentre del tutto marginale e per mera completezza di argomentazione appare l’ulteriore riferimento allo scorrimento, fattispecie infatti <<neppure allegata>>, come puntualizzato a tal riguardo dalla sentenza de qua, sicché la Corte capitolina si preoccupava soltanto di chiarire ulteriormente, a conforto della decisione di riformare la gravata pronuncia con il rigetto della domanda per l’anzidetta principale ragione, che dagli atti di causa la questione inerente allo scorrimento non risultava nemmeno dibattuta, mentre dalla c.t.u. (la cui relazione, tra l’altro, nemmeno è stata debitamente riportata in misura sufficiente ai sensi e per gli effetti dell’art. 366, co. 1, n. 6 c.p.c.) risultava anche la copertura della quota prevista per la categoria degli invalidi, sicché anche sotto questo profilo doveva escludersi la possibilità dello scorrimento, accertamento questo però neanche specificamente impugnato da parte ricorrente;

ne deriva, per quanto sopra osservato, anche la non pertinenza del terzo motivo, anch’esso per di più vagamente formulato in relazione alla “fattispecie di scorrimento” (senza quindi neanche chiarire se nella fattispecie ne ricorressero in concreto le condizioni), laddove inoltre del tutto fuori luogo appare il riferimento all’art. 360 n. 5 c.p.c., confondendosi in effetti l’omesso esame di una circostanza di fatto decisiva (la cui allegazione nello specifico tuttavia è stata esclusa dalla medesima ricorrente) con l’obbligo della motivazione, però nei limiti del c.d. minimo costituzionale occorrente a norma degli artt. 111 Cost. e 132 n. 4 c.p.c.(cfr. Cass. sez. un. nn. 8053 e 8054 del 2014 e conforme ulteriore giurisprudenza di legittimità), vizio quest’ultimo censurabile univocamente in termini di nullità ex art. 360 n. 4 c.p.c., da escludersi però nel caso in esame, risultando invero del tutto sufficiente il lineare percorso argomentativo seguito dalla Corte di merito con l’operato accertamento, preliminare ed assorbente, della copertura delle quote di riserva per l’assunzione obbligatoria di categorie protette, donde la legittimità del rifiuto opposto all’avviamento della sig.ra M. presso C., anche nel caso di eventuale scorrimento, fattispecie questa peraltro nemmeno allegata, evidentemente soprattutto da parte della parte più direttamente interessata;

di conseguenza, per analoghe ragioni nei sensi di cui sopra va altresì disattesa la quarta censura, anch’essa genericamente riferita alla questione dello scorrimento, sicché, a parte l’erroneo riferimento all’art. 360 n. 5 c.p.c. in ordine alla prospettata violazione del principio del contraddittorio (error in procedendo denunciabile, ma ritualmente nei sensi in precedenza indicati, a norma dell’art. 360 n. 4 c.p.c.), pure con questa doglianza in effetti parte ricorrente non coglie la differenza tra l’anzidetta vera ratio decidendi della pronuncia de qua ed il rilievo incidentale (obiter) e quindi pressoché irrilevante al succitato principio affermato da Cass. n. 2665/92 (circa la necessità di apposita previa delibera da parte della compente commissioni ai fini del valido e legittimo avviamento per scorrimento a cura dell’Ufficio del Lavoro e della Massima Occupazione), visto che la relativa fattispecie non era stata nemmeno allegata e che ad ogni modo doveva altresì escludersi in base alla c.t.u., da cui emergeva anche la copertura della quota di riserva per i soggetti invalidi. Non si vede, pertanto, come nella specie possa risultare in concreto leso il principio del contraddittorio in danno dell’appellata – attrice, che non avendo neanche dedotto l’eventuale possibile scorrimento a lei favorevole non avrebbe potuto di certo rammaricarsi se in ipotesi la Corte di merito, nell’accertamento d’ufficio della verità dei fatti di causa ai fini della giusta e valida applicazione della corrispondente normativa di legge, avesse riscontrato quote di riserva colmabili mediante scorrimento favorevoli alla stessa M. Dunque, quanto allo scorrimento rileva in primo luogo l’accertata e preliminare copertura di tutte le quote di riserva presso C., in secondo luogo la riscontrata mancata allegazione dalle parti, e segnatamente alla lavoratrice direttamente interessata ad ottenere positivo esito del proprio avviamento, del medesimo scorrimento, mentre del tutto incidentale e anche superfluo, quindi, si palesa l’ultroneo riferimento al principio di diritto secondo cui è necessaria la menzionata previa delibera, la cui mancanza o il cui difetto di contenuto legittima il rifiuto dell’assunzione obbligatoria, con conseguente possibile incidentale disapplicazione, da parte dell’adito giudice ordinario, dell’avviamento, in quanto illegittimamente disposto;

atteso, dunque, l’esito negativo dell’impugnazione qui proposta, che va integralmente respinta, la parte rimasta soccombente deve essere condannata al rimborso delle relative spese, risultando peraltro anche i presupposti di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida a favore di parte controricorrente in complessivi euro #4000,00# per compensi professionali ed in euro #200,00# per esborsi, oltre spese generali al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge, in relazione a questo giudizio di legittimità.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.