CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 25 marzo 2019, n. 8309 – Riconoscimento di mansioni superiori – Retribuzione parametrata all’orario full time

Rapporto di lavoro – Riconoscimento di mansioni superiori – Retribuzione parametrata all’orario full time

Rilevato che

1. con sentenza n. 1172 depositata il 23.12.2014, la Corte d’appello di Reggio Calabria, in parziale accoglimento dell’appello proposto da B. M. e in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha rideterminato l’importo dovuto al predetto dal datore di lavoro A.p.o.r. (Associazione Produttori Olivicoli Reggini), a titolo di differenze retributive, in misura pari ad euro 42.642,25; ha rideterminato in euro 5.554,09 la somma dovuta al lavoratore da E.n.p.a.i.a. (Ente Previdenza per gli addetti e gli impiegati in agricoltura) a titolo di differenze sul tfr, conseguenti al riconoscimento di mansioni superiori e alla durata a tempo pieno del rapporto di lavoro; ha quantificato nella medesima somma di euro 5.554,09 quanto dovuto da A.p.o.r. in favore di E.n.p.a.i.a., a titolo di risarcimento del danno;

2. la Corte territoriale ha confermato la statuizione del Tribunale sul riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori di prima categoria da parte del B. a partire dal 9.3.1990, data della delibera che gli affidò concreti poteri di coordinamento, esercitati nel periodo successivo con “autonomia di concezione” e “potere di iniziativa” (ha respinto l’appello del lavoratore che pretendeva il riconoscimento di mansioni superiori dal 1983);

3. ha qualificato il rapporto come a tempo pieno per non essere stata neanche allegata da A.p.o.r. l’osservanza delle condizioni dettate dal D.L. n. 726 del 1984, convertito in L. n. 863 del 1984, art. 5, comma 10, per la riduzione dell’orario di lavoro, e cioè l’accordo tra le parti risultante da atto scritto e convalidato dall’Ufficio Provinciale del lavoro; ha riconosciuto il diritto del lavoratore alla retribuzione parametrata all’orario full time dall’1.5.1983 al 27.2.1991, eccetto il periodo di sospensione del rapporto per il servizio militare;

4. ha disposto un supplemento di c.t.u. al fine di quantificare le differenze retributive dovute da A.p.o.r. in favore del lavoratore e comprensive “anche” (cioè in aggiunta a quanto spettante per mansioni superiori) di quanto dovuto in base all’orario full time del rapporto di lavoro, giungendo alla somma finale di euro 42.642,25 relativa al complessivo periodo dall’1.5.1983 al 27.2.1991 (la somma suddetta comprende differenze retributive per mansioni superiori dal 9.3.90 al 27.2.91 e differenze retributive per orario full time dall’1.5.83 al 27.2.91), escluso il periodo di servizio militare;

5. ha confermato la condanna di E.n.p.a.i.a. al pagamento del trattamento di fine rapporto calcolato tenendo conto delle retribuzioni spettanti non solo in base alla qualifica superiore ma anche all’orario full time riconosciuto (pari ad euro 5.554,99), pur in mancanza dei corrispondenti versamenti contributivi di parte datoriale, in base agli artt. 7 e 4, comma 2, L. n. 1655 del 1962; ha correlativamente respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da E.n.p.a.i.a.;

6. sul presupposto che A.p.o.r. non avesse censurato in appello l’esistenza dell’obbligo di risarcimento in favore di E.n.p.a.i.a., ha rideterminato l’importo di tale obbligo risarcitorio in misura pari al tfr che E.n.p.a.i.a. era tenuta a corrispondere al lavoratore, cioè euro 5.554,99;

7. avverso tale sentenza hanno proposto separati ricorsi per cassazione la Fondazione E.n.p.a.i.a, affidato a quattro motivi, e l’A.p.o.r., affidato a due motivi; in ciascuno dei procedimenti, poi riuniti, ha resistito con controricorso il sig. B.; a fronte del ricorso A.p.o.r., la Fondazione E.n.p.a.i.a ha resistito con controricorso e ricorso incidentale; E.n.p.a.i.a ha depositato memoria, ai sensi dell’art. 380 bis.1. c.p.c.

Considerato che

8. col primo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a. ha censurato la sentenza, ai sensi dell’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c., per violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 435, 436 c.p.c.;

9. ha allegato di aver ricevuto la notifica del ricorso in appello proposto dal B. il 19.10.2010 per l’udienza del 12.11.2010, senza rispetto del termine a difesa di 25 giorni prescritto dall’art. 435 c.p.c. comma 3 c.p.c.; ha dedotto l’omessa pronuncia da parte della Corte di merito su tale eccezione, debitamente sollevata nella memoria di costituzione in appello (trascritta per estratto) e di cui la stessa sentenza di secondo grado da atto;

10. col secondo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a ha dedotto, ai sensi dell’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 10, D. L. n. 726 del 1984, convertito in L. n. 863 del 1984, degli artt. 2729, 2094, 2697 c.c.;

11. ha premesso come fosse pacifico in causa lo svolgimento da parte del B., nel periodo dall’1.5.1983 al 27.2.1991, di lavoro a tempo parziale, esattamente dalle 8.30 alle 12.30;

12. ha argomentato l’inapplicabilità del D.L. n. 726 del 1984 poiché successivo all’accordo di trasformazione da full time in part time, risalente al 1983 (eccezioni già sollevate nei gradi di merito e trascritte alle pag. 7 e ss. del ricorso per cassazione);

13. ha ritenuto, comunque, non sussumibile la fattispecie concreta nella previsione di cui al citato decreto legge poiché la riduzione dell’orario non era stata disposta unilateralmente dal datore di lavoro ma era stata oggetto di un accordo tra le parti nel maggio 1983, non necessitante di forme particolari; con la conseguenza della inesistenza dell’obbligo di E.n.p.a.i.a di corrispondere le differenze sul tfr dovute al regime full time del rapporto (eccezioni già sollevate nei gradi di merito e trascritte alle pag. 7 e ss. ricorso per cassazione);

14. col terzo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a ha denunciato, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione della L. n. 1655 del 1962 e del d.p.r. n. 1002 del 1967;

15. ha sostenuto come il tfr dovesse essere corrisposto solo nella misura accantonata in base alle retribuzioni denunciate del datore di lavoro e come il principio di automaticità delle prestazioni, ove anche ritenuto applicabile al tfr, comporterebbe unicamente l’erogazione della prestazione in base agli accantonamenti, al più maggiorati dei contributi dovuti e non ancora versati, cioè non prescritti (eccezioni già sollevate nei gradi di merito e trascritte alle pag. 5 e 6 del ricorso per cassazione e oggetto poi di appello incidentale trascritto a pag. 10-11);

16. col quarto motivo E.n.p.a.i.a ha dedotto, sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 1175, 1375 c.c.

17. ha affermato l’esistenza di un concorso colposo del B. nella produzione del danno rivendicato verso A.p.o.r., per avere lo stesso lavoratore tratto in errore l’ente previdenziale attraverso comunicazioni di dati relativi al proprio rapporto di lavoro come part tirine;

18. col primo motivo di ricorso A.p.o.r. ha censurato la sentenza per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia;

19. ha sostenuto come la Corte di merito, pur avendo confermato la statuizione di primo grado quanto alla decorrenza dal 9.3.1990 dello svolgimento di mansioni di prima categoria, avesse tuttavia riconosciuto differenze stipendiali per il periodo dall’1.5.1983 al 27.2.91 (con esclusione dei 12 mesi di servizio militare) e senza neanche tener conto del periodo di collocazione in aspettativa su richiesta del lavoratore;

20. col secondo motivo di ricorso A.p.o.r. ha dedotto violazione ed errata applicazione di norme di diritto in relazione al D.L. n. 726 del 1984, convertito in L. n. 863 del 1984, trascrivendo l’eccezione già sollevata nella memoria di costituzione in appello; ha ulteriormente dedotto (per la prima volta col ricorso in cassazione – vedi pag. 9 prima riga) la violazione dell’art. 2126 c.c.; ha sostenuto come il D.L. n. 726 del 1984 non potesse trovare applicazione nella fattispecie oggetto di causa realizzatasi in epoca anteriore all’entrata in vigore del medesimo; ha aggiunto come la garanzia prevista dall’art. 2126 c.c. potesse operare in favore del dipendente che avesse effettivamente reso la prestazione e non laddove nessuna prestazione fosse stata resa, come nel caso di specie, oltre l’orario part time, verificandosi altrimenti un ingiustificato arricchimento del lavoratore;

21. col ricorso incidentale E.n.p.a.i.a. ha chiesto l’estensione in proprio favore degli effetti dell’eventuale accoglimento del ricorso proposto da A.p.o.r.; ha sottolineato la mancata impugnativa da parte di A.p.o.r. della statuizione d’appello sulla condanna di quest’ultima associazione al pagamento in favore di E.n.p.a.i.a. di quanto dalla stessa dovuto al sig. B. a titolo di tfr;

22. Si esamina preliminarmente l’eccezione di tardività del ricorso E.n.p.a.i.a. sollevata dal B.;

23. l’eccezione è infondata atteso che la sentenza appello risulta depositata l’1.7.14 e il ricorso E.n.p.a.i.a consegnato all’ufficiale giudiziario in data 1.7.15, come da ricevuta in atti (cfr. Cass. n. 3755 del 2015; n. 13640 del 2013; n. 23294 del 2005); risulta quindi rispettato il termine per il ricorso in cassazione pari ad un anno, applicabile nel procedimento in esame instaurato in primo grado nel 1998;

24. deve preliminarmente rilevarsi come nessuna censura risulti mossa nel ricorso E.n.p.a.i.a e nel ricorso A.p.o.r. sul capo della sentenza d’appello che, confermando la statuizione di primo grado, ha riconosciuto lo svolgimento delle mansioni superiori di prima categoria dal 9.3.1990 al 27.2.1991;

25. si esamina il ricorso E.n.p.a.i.a;

26. il primo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a con cui è denunciata la violazione del termine a difesa di cui all’art. 435 c.p.c., con conseguente improcedibilità dell’appello medesimo, non può trovare accoglimento;

27. nel rito del lavoro, la violazione del termine non minore di venticinque giorni che, a norma dell’art. 435, comma 3, c.p.c., deve intercorrere tra la data di notificazione dell’atto di appello e quella dell’udienza di discussione, configura un vizio che produce la nullità della notificazione, e ne impone la rinnovazione, solo in difetto di costituzione dell’appellato; il vizio resta invece sanato da detta costituzione, ancorché effettuata al solo scopo di far valere la nullità, salva la possibilità per l’appellato di chiedere, all’atto della costituzione, un rinvio dell’udienza per usufruire dell’intero periodo previsto dalla legge ai fini di un’adeguata difesa (Cass. n. 9735 del 2018; n. 26584 del 2015);

28. è vero che E.n.p.a.i.a ha dedotto di avere chiesto al giudice d’appello la concessione di un termine a difesa e che su tale istanza la Corte territoriale non si sia pronunciata; tuttavia è certo che, in seguito alla costituzione di E.n.p.a.i.a con memoria difensiva e svolgimento delle difesa, il vizio di violazione dell’art. 435 c.p.c. doveva considerarsi sanato per raggiungimento dello scopo, né E.n.p.a.i.a. ha allegato in questa sede qualche forma di pregiudizio ai propri diritti di difesa e di contraddittorio;

29. il secondo motivo del ricorso E.n.p.a.i.a e il secondo motivo del ricorso A.p.o.r. possono essere esaminati congiuntamente in quanto investono entrambi la statuizione di nullità della riduzione dell’orario di lavoro, da full time in part time, e le conseguenze di essa;

30. i motivi sono fondati;

31. il D.L. n. 726 del 1984, convertito con modificazioni nella L. n. 863 del 1984, all’art. 5, comma 10, ha previsto che la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale debba avvenire “su accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dall’ufficio provinciale del lavoro sentito il lavoratore interessato”;

32. la Corte d’appello ha ritenuto applicabile il decreto legge citato alla fattispecie oggetto di causa benché questa si fosse realizzata in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto stesso, in tal modo violando il principio di irretroattività della legge; dalla sentenza di appello si ricava come la riduzione dell’orario di lavoro avesse avuto luogo a partire dall’1.5.1983 e difatti la domanda del lavoratore di differenze retributive è stata accolta con decorrenza dalla data suddetta (cfr. pag. 9 sentenza appello);

33. questa Corte (Cass. n. 2382 del 1990; n. 13728 del 1991; 8721 del 1992), affrontando il problema della riduzione dell’orario di lavoro in epoca anteriore all’entrata in vigore del citato decreto legge, ha affermato come la sussistenza di una pattuizione sulla riduzione quantitativa della prestazione (e correlativamente della retribuzione), fermo il carattere necessariamente bilaterale della volontà in ordine a tale riduzione nonché alla collocazione della prestazione lavorativa in un determinato orario, possa desumersi da un comportamento concludente delle parti, come quello consistente nella prolungata osservanza di un orario sempre identico;

34. la Corte di merito non si è attenuta ai principi suddetti e, partendo dall’erroneo presupposto della necessità della forma scritta per la riduzione dell’orario di lavoro, ha omesso qualsiasi indagine anche sulla prova, per fatti concludenti, della riduzione medesima;

35. per le considerazioni svolte, i motivi di ricorso E.n.p.a.i.a e A.p.o.r. appena esaminati devono trovare accoglimento;

36. risultano assorbiti il terzo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a, relativo all’obbligo di pagamento della maggiorazione del tfr per effetto del regime full time del rapporto, ed il quarto motivo perché formulato in relazione alle comunicazioni inviate dal lavoratore e concernenti l’orario part time osservato;

37. si esamina ora il ricorso A.p.o.r.;

38. il primo motivo del ricorso A.p.o.r. risulta inammissibile in quanto denuncia un vizio di motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria, non veicolato attraverso lo schema di cui al nuovo testo dell’art. 360, comma 1 n. 5 c.p.c., applicabile ratione temporis (sentenza del 2014), come delineato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 8053 del 2014;

39. il ricorso incidentale E.n.p.a.i.a deve considerarsi assorbito dall’accoglimento parziale dei due ricorsi principali atteso che l’obbligo dell’ente previdenziale per le differenze sul tfr legate all’orario full time è subordinato all’esistenza dell’obbligazione retributiva datoriale in base ad un orario a tempo pieno anziché parziale; dovendo trovare definizione ai sensi dell’art. 336 c.p.c. il capo della sentenza d’appello, non oggetto di ricorso per cassazione, di condanna di A.p.o.r. al risarcimento in favore di E.n.p.a.i.a. per la parte relativa alle differenze derivanti dall’orario full time;

40. per quanto fin qui esposto, devono trovare accoglimento il secondo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a. e il secondo motivo di ricorso A.p.o.r., con rigetto del primo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a. e assorbimento dei residui motivi; va dichiarato inammissibile il primo motivo di ricorso A.p.o.r. ed assorbito il ricorso incidentale E.n.p.a.i.a.; la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla medesima Corte d’appello, in diversa composizione, che provvederà ad un nuovo esame della fattispecie secondo i principi sopra esposti, nonché alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a. e il secondo motivo di ricorso A.p.o.r.; rigetta il primo motivo di ricorso E.n.p.a.i.a., dichiara assorbiti i residui motivi di ricorso E.n.p.a.i.a.; dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso A.p.o.r.; dichiara assorbito il ricorso incidentale E.n.p.a.i.a.; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Reggio Calabria, in diversa composizione, cui demanda di provvede anche sulle spese del giudizio di legittimità.