CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 25 ottobre 2021, n. 29794 – La presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente dimostrando l’estraneità alla gestione e alla conduzione societaria

Tributi – Accertamento – Società a ristretta base societaria – Presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio – Prova contraria – Estraneità alla gestione e alla conduzione societaria – Legittimità

Considerato in fatto

1. A.S., socio al 50% della società M.G. srl, proponeva ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli avverso l’avviso di accertamento con il quale l’Agenzia delle Entrate rideterminando il maggiore reddito della società con conseguente recupero, per l’anno 2010, di Ires Iva e Irap, imputava la ripresa fiscale anche al socio al 50% stante la ristretta base societaria.

2. La Commissione Tributaria Provinciale rigettava il ricorso.

3. La sentenza veniva impugnata dal socio e la Commissione Regionale Tributaria della Regionale della Campania accoglieva l’appello rilevando che il contribuente aveva fornito prova contraria alla presunzione di distribuzione ai soci degli utili extra contabili in proporzione alle quote di partecipazione sociale

5. Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per Cassazione l’Agenzia delle Entrate affidandosi ad un unico motivo. Il contribuente si è costituito depositato controricorso.

Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

Ritenuto in diritto

1. Con l’unico motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 39 comma 10 Dpr 600/73 in combinato disposto con l’art 2729 cc in relazione all’art 360 1° comma nr. 3 cpc; si sostiene che la CTR abbia errato nel ritenere provata l’estraneità del socio alla conduzione e al controllo della gestione dalla semplice inimicizia tra i due soci e dall’interruzione dei rapporti tra il socio amministratore e il commercialista della società.

2. Il motivo è infondato.

2.1 In forza di un principio ribadito in più occasione dai giudici della Suprema Corte l’accertamento di utili extracontabili in capo alla società di capitali a ristretta base sociale consente di inferire la loro distribuzione tra i soci in proporzione alle loro quote di partecipazione salva la facoltà per gli stessi di fornire la prova contraria costituita dal fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvesti ( cfr tra le tante Cass. 26248/2010, Cass. 8473/2014 e da ultimo 27049/2019). In particolare, si è precisato, che la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati non viola il divieto di presunzione di secondo grado poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale (Cass. 22 aprile 2009, n. 9519).

2.2 Orbene, proprio partendo dal dato di esperienza che nella generalità dei casi le società di capitali sono composte da soci legati da rapporti di coniugio o di stretta parentela che comporta un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e al reciproco controllo tra i soci medesimi, questa Corte ha avuto modo di completare il principio sopra enunciato precisando che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente dimostrando l’estraneità alla gestione e alla conduzione societaria (cfr. Cass. 19680/2012, 24572/2014, 1932/2016, 26873/2016, 17461/2017, 18042/2018 e 23247/2018).

2.3 Nel caso di specie la CTR ha accertato, in punto di fatto:

a) che i rapporti tra il socio, odierno contribuente, e il socio amministratore si erano profondamente deteriorati tanto che tra gli stessi sono insorti liti giudiziarie civili e procedimenti penali;

b) che il socio amministratore aveva revocato l’incarico al commercialista di fiducia della società.

2.4 Da siffatti elementi i giudici di secondo grado hanno desunto con un ragionamento logico-deduttivo fondato sui dati della comune esperienza che il socio non aveva possibilità di effettuare controlli sull’attività gestoria dell’amministratore, responsabile dell’acquisizione degli utili in nero, per l’assenza di contatti tra amministratore e socio stante i rapporti altamente conflittuali tra loro intercorrenti e non era neanche in grado venire a conoscenza dell’andamento e delle dinamiche attraverso il commercialista di fiducia.

2.5 L’accertata estraneità del socio alla gestione e conduzione della società consente alla CTR di superare la presunzione di distribuzione tra i soci degli utili extrabilancio.

2.6 La CTR ha quindi fatto buon governo dei principi giurisprudenziali sopra indicati e la censura di violazione di legge si risolve in realtà una mera critica circa la concludenza degli elementi indiziari apprezzati dalla CTR per ritenere esclusa la gestione della società da parte del ricorrente.

5. Conclusivamente il ricorso va rigettato.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

7 Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato , non si applica l’art. 13, comma 1 quater, dPR 30 maggio 2002 , nr 115 ( Cass. Sez. 6– Ordinanza nr 1778 del 29/01/2016)

P.Q.M.

rigetta il ricorso .

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 5.600,00 per compensi ed € 200,00 per esborsi oltre rimborso forfettario ed accessori di legge.