CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 28 maggio 2018, n. 13270 – Licenziamento disciplinare per svolgimento di attività lavorativa presso impresa del coniuge durante l’astensione dal lavoro per malattia e per infortunio

Licenziamento disciplinare – Attività lavorativa presso impresa del coniuge – Concomitanza con l’astensione dal lavoro per malattia e per infortunio – Attività fisica accessoria incompatibile con lo stato di malattia – Effettività dello stato patologico, verificata anche alla stregua della visita fiscale di controllo e delle certificazioni mediche rilasciate da strutture pubbliche – Partecipazione meramente sporadica alla attività del coniuge – Ricorso inammissibile – Valutazione riservata al giudice di merito

Rilevato che

La Corte d’Appello di Roma con sentenza resa pubblica in data 5/9/2016, in riforma della pronuncia di primo grado, dichiarava l’illegittimità del licenziamento disciplinare intimato dalla P.P. s.p.a. nei confronti di G. M. in data 12/10/2009.

Gli addebiti ascritti alla lavoratrice consistevano nell’aver svolto in periodo di astensione dal lavoro per malattia e per infortunio (a causa di tendinopatia bilaterale sovra spinoso spalla destra e sinistra, distrazione spalla destra e contusione ginocchio sinistro), attività lavorativa di vendita ed incasso, in concorrenza con quella svolta presso la datrice di lavoro, per conto e nell’interesse dell’attività di bar pasticceria intestata al coniuge, oltre ad attività fisica accessoria incompatibile con lo stato di malattia in cui versava.

In estrema sintesi, a fondamento del decisum la Corte distrettuale argomentava che dall’articolato quadro istruttorio definito in prime cure era emerso che la ricorrente durante il periodo di astensione dal lavoro aveva lavorato presso il bar complessivamente solo per poche ore, deducendo che, in tale contesto probatorio ed in assenza di divieto di legge, non era configurabile alcuna necessità di riposo assoluto per la lavoratrice. Non riteneva, pertanto, fosse emersa alcuna fraudolenta simulazione dello stato di malattia e dell’infortunio, né che la lavoratrice avesse assunto un rischio di aggravamento delle proprie condizioni di salute.

Avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione la P.P. S.p.a. affidato a sei motivi. Resiste con controricorso la parte intimata.

Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

Considerato che

1. Con i primi cinque motivi, denunciando omesso esame di fatti decisivi per il giudizio ex art. 360 comma primo n.5 c.p.c., la ricorrente si duole che il giudice del gravame abbia tralasciato di considerare una serie di episodi oggetto di contestazione (il 27 e il 28/9/09, il 30/9/09, il 3-8-9- 12/10/09) nel corso dei quali, oltre a servire clienti presso l’esercizio bar pasticceria del coniuge, aveva camminato con scarpe dal tacco alto e trasportato pesi, ponendo in essere una condotta incompatibile con il proprio stato di salute.

2. I motivi, che possono congiuntamente trattarsi per presupporre la soluzione di questioni giuridiche connesse, presentano profili di inammissibilità.

Non può sottacersi che i rilievi formulati dalla ricorrente sono volti essenzialmente a sindacare un accertamento fattuale condotto dal giudice del merito, che ha portato lo stesso a ritenere dimostrata, alla stregua delle circostanze riferite dai testimoni escussi e dai dati documentali acquisiti agli atti, la effettività dello stato patologico in cui versava la lavoratrice – verificata anche alla stregua della visita di controllo svolta dal medico fiscale e delle certificazioni mediche rilasciate da strutture sanitarie pubbliche – e l’insussistenza di elementi dai quali desumere la necessità di riposo assoluto.

I dati istruttori acquisiti deponevano altresì nel senso della partecipazione meramente sporadica della M. allo svolgimento della attività commerciale presso il bar gestito dal coniuge, che non comportava pregiudizievoli ricadute, stante l’occasionalità delle prestazioni, sul proprio stato di salute, sicché non comprometteva l’interesse della parte datoriale al conseguimento della prestazione lavorativa.

Premesso che la quaestio facti rilevante in causa è stata trattata in conformità ai criteri valutativi di riferimento, va rimarcato che a tale ricostruzione il ricorrente ne contrappone una difforme, non censurando puntualmente quella svolta in sentenza, ma proponendo una diversa valorizzazione degli elementi probatori raccolti, secondo modalità non compatibili con i dettami di cui all’art. 360 comma primo n.5 c.p.c. come novellato dal d.l. 22/6/12 n.83 conv. in L. 7/8/12 n.134.

Deve al riguardo considerarsi che il nuovo testo dell’art.360 cod. proc. civ., n.5 applicabile nella fattispecie, introduce nell’ordinamento un vizio specifico che concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia. L’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

La parte ricorrente deve dunque indicare – nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) e all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4), – il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui ne risulti l’esistenza, il “come” e il “quando” (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la “decisività” del fatto stesso” (Cass. sez. un. 22/9/2014 n. 19881, Cass. sez. un. 7/4/2014 n.8053). Nella riformulazione dell’art. 360 c.p.c., n.5 è dunque scomparso ogni riferimento letterale alla “motivazione” della sentenza impugnata e, accanto al vizio di omissione (seppur cambiato d’ambito e di spessore), non sono più menzionati i vizi di insufficienza e contraddittorietà. Ciò a supporto della generale funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, quale giudice dello ius constitutionis e non, se non nei limiti della violazione di legge, dello ius litigatoris.

In questa prospettiva, proseguono le Sezioni Unite, la scelta operata dal legislatore è quella di limitare la rilevanza del vizio di motivazione, quale oggetto del sindacato di legittimità, alle fattispecie nelle quali esso si converte in violazione di legge: e ciò accade solo quando il vizio di motivazione sia così radicale da comportare la nullità della sentenza per “mancanza della motivazione”.

Pertanto, l’anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità quale violazione di legge costituzionalmente rilevante attiene solo all’esistenza della motivazione in sé, e si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili”, nella  motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”.

L’iter motivazionale che pervade l’impugnata sentenza, per quanto sinora detto e fatto cenno nello storico di lite, non risponde ai requisiti dell’assoluta omissione, della mera apparenza ovvero della irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta, che avrebbero potuto giustificare l’esercizio del sindacato di legittimità; onde la pronuncia resiste alle censure all’esame.

3. Con il sesto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 434 c.p.c. in relazione alla censura di inammissibilità del gravame, delibata dalla Corte di merito con motivazione solo apparente.

4. La censura presenta evidenti profili di inammissibilità.

E’, invero, principio affermato da questa Corte e che va qui ribadito, quello secondo cui quando col ricorso per cassazione venga denunciato un vizio che comporti la nullità del procedimento o della sentenza la relativa censura deve essere proposta dal ricorrente in conformità alle regole fissate al riguardo dal codice di rito, e oggi quindi, in particolare, in conformità alle prescrizioni dettate dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, (vedi, per tutte: Cass. SU 22/5/2012, n. 8077).

L’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un “error in procedendo”, presuppone infatti che la parte, nel rispetto del principio di autosufficienza, riporti, nel ricorso stesso, gli elementi ed i riferimenti atti ad individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio processuale, onde consentire alla Corte di effettuare, senza compiere generali verifiche degli atti, il controllo del corretto svolgersi dell’iter processuale (nei descritti termini, fra le altre, vedi Cass. 30/9/2015 n.19410). Nello specifico, il motivo presenta innegabili carenze, avendo la ricorrente omesso del tutto di riportare il tenore dell’atto introduttivo del giudizio di appello onde consentire a questa Corte, di verificare ex actis la fondatezza della censura.

5. In definitiva, alla stregua delle superiori argomentazioni, il ricorso è respinto. Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza, liquidate come da dispositivo.

Essendo stato il presente ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art.1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida euro 200,00 per esborsi ed in euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115\02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13.