CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 30 giugno 2021, n. 18614 – La responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, esclusa per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, è, invece, applicabile ai soggetti privati, assoggettati, quali “enti aggiudicatori” al codice dei contratti pubblici

Appalto – Responsabilità solidale ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 – Contratti pubblici – Retribuzione – Individuazione della disciplina applicabile

Considerato in fatto

Il Tribunale di Verbania condannava R.I., quale impresa appaltante ex art. 29, 2 comma, Dlgs n 276/2003, al pagamento del TFR a favore di M.A.M. e M.F., eredi di M.L., vantato dal lavoratore nei confronti della appaltatrice M.A. in stato di amministrazione controllata.

Il Tribunale dichiarava altresì il diritto di RFI a richiedere all’Inps Fondo di garanzia ex art. 1203 n. 3 c.c., il rimborso delle somme corrisposte al lavoratore.

La Corte d’appello di Torino, in parziale riforma della sentenza del Tribunale, ha rigettato la domanda di RFI volta ad ottenere l’accertamento del diritto di surroga nei confronti dell’Inps, sottolineando che RFI effettuando il pagamento delle retribuzioni, adempiva ad un debito dell’appaltatrice insolvente, impostole dall’art. 29 citato.

Ha ritenuto, inoltre, infondate le argomentazioni di RFI di cui all’appello incidentale secondo cui: la domanda del lavoratore in via monitoria era basata esclusivamente sull’art. 29 Dlgs n. 276/2003 e non anche ex art. 1676 c.c., come ritenuto dal Tribunale con riferimento al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n 276/2003 permanendo l’obbligo di RFI di pagare il TFR maturato nel periodo anteriore; l’appalto intervenuto tra RFI e la M. rientrava nell’ambito della normativa dei contratti pubblici e, dunque, non era applicabile l’art. 29 citato, ma il D.Lgs. n. 163/2006 grattandosi di questione nuova e dunque inammissibile; a seguito della L. n. 296/2006 e DM 30/1/2007 era venuta meno in capo al datore di lavoro la qualità di debitore sostanziale del TFR essendo previsto che le somme venissero accantonate presso il Fondo per l’erogazione lavoratori dipendenti istituito presso il Fondo tesoreria dello stato gestito dall’Inps, dovendosi rilevare che unico soggetto tenuto al pagamento del TFR era il datore di lavoro.

2. Avverso la sentenza ricorre R.I. con quattro motivi. Resistono l’Inps che propone ricorso incidentale condizionato, nonché M.A.M. e M.F.. M. e M. ed INPS depositano memoria ex art. 378 cpc.

Ritenuto in diritto

3. Con il primo motivo RFI denuncia violazione dell’art. 434 e 435 bis cpc, 112 e 115 cpc, 345 e 437 cpc in relazione all’art. 29 d.lgs. 276/2003 e D.lgs. n. 163/2006, art. 2, 5 e 118 e All. VI; dpr 207/2010, art. 4, 5 e 6.

Nullità del procedimento e della sentenza. Omesso esame di un fatto decisivo in relazione Dlgs n 163/2006, art. 2, 5 e 118 e All. VI; dpr 207/2010, art 4, 5 e 6; violazione dell’art. 29 d.lgs. n. 276/2003, art. 2, 3 118 e All. VI; dpr 207/2010, art. 4, 5 e 6.

Censura la ritenuta inammissibilità, in quanto eccepito solo in appello, del motivo con cui l’istante aveva rilevato che l’appalto intervenuto tra RFI e la M. rientrava nell’ambito della normativa dei contratti pubblici e dunque non era applicabile l’art. 29 citato, ma il D.Lgs. n. 163/2006.

Rileva che la natura di appalto pubblico costituiva un presupposto di fatto e di diritto già presente in atti e non contestato.

Ripropone, pertanto, il citato motivo non esaminato dalla Corte.

Il motivo è infondato pur dovendo essere corretta la motivazione della Corte territoriale che ha ritenuto tardivamente proposta la questione di diritto di cui al motivo.

La compatibilità tra le due normative di disciplina della materia dell’occupazione e del mercato del lavoro e, quindi, della tutela delle condizioni dei lavoratori (D.Lgs. n. 276 del 2003) e dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) e dei relativi regimi di responsabilità è già stata risolta da questa Corte con affermazione del principio, al quale va data ulteriore continuità in questa sede, secondo cui: « […] la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, esclusa per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, è, invece, applicabile ai soggetti privati (nella specie T. s.p.a., società partecipata pubblica), assoggettati, quali “enti aggiudicatori” al codice dei contratti pubblici» (cfr. Cass. nr. 10731 del 2016; Cass., sez. IV, nn.6448 e 10777 del 2017).

4. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 1203 cc in relazione all’art. 29 d.lgs. n. 276/2003, degli artt. 1 e 2 L. 297/1982 anche in relazione alla direttiva 80/987/CEE 20/10/1980 e 2008/94/CE del 22/10/1998 e dell’art. 3 Cost.. Lamenta che la Corte avrebbe dovuto dichiarare il diritto di RFI a surrogarsi avendo la società pagato il TFR al lavoratore e rilevando che il Fondo di garanzia deve intervenire a favore del lavoratore o di un suo avente diritto.

5.Il motivo è infondato.

La questione, relativa al diritto di surroga di Rete Ferroviaria Italiana , è stata già affrontata nei precedenti di questa Corte (Cass. 20.5.2016 nn. 10543 e 10544 e numerose altre), qui condivisi, che hanno evidenziato come la posizione giuridica soggettiva della committente (nella specie, T. s.p.a.) che, in forza del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, corrisponda i trattamenti retributivi ed il TFR ai dipendenti del proprio appaltatore non è riconducibile a quella dell’«avente diritto dal lavoratore», quest’ultimo beneficiario della garanzia del Fondo istituito ai sensi della legge nr. 297 del 1982, art. 2 (a tenore del quale il Fondo di Garanzia si sostituisce al datore di lavoro insolvente nel pagamento del TFR spettante ai lavoratori «o loro aventi diritto»).

Il committente adempie ad un’obbligazione propria nascente dalla legge, e, pertanto, non diviene avente diritto dal lavoratore e non ha titolo per ottenere l’intervento del Fondo di garanzia di cui della L. n. 297 del 1982, art. 2; è, piuttosto, legittimato a surrogarsi nei diritti del lavoratore verso il datore di lavoro appaltatore, ex art. 1203 nr. 3 cod.civ. (cfr. sempre Cass. nr. 6333 del 2018 cit, in motivazione; Cass., sez. VI-L, nr 3884 del 2018 ed ivi ulteriori richiami di giurisprudenza). La decisione della Corte territoriale non è, pertanto, censurabile sotto tale profilo.

Il dubbio di illegittimità costituzionale avanzato dalla ricorrente è manifestamente infondato, giacche, da un canto, la garanzia offerta al lavoratore dal Fondo di cui alla legge 297/1982 non è incompatibile con l’ulteriore intervento del committente del datore di lavoro insolvente, dall’altro, il committente può eccepire, come fatto estintivo del diritto del lavoratore nei propri confronti, il versamento da parte del datore di lavoro dei contributi dovuti al fondo di Tesoreria dell’INPS. (cfr Cass ord. 3885/2018 n. 390/2018).

6. Con il terzo motivo RFI denuncia violazione dell’art. 1, commi 755-757, L. n. 296/2006 e del DM 30/1/2007 e dell’art 2697 in relazione all’art. 2120, nonché in relazione all’art. 29, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003. Eccepisce la carenza di legittimazione passiva in relazione all’art. 1, commi 755-757, L. n. 296/2006 con riferimento alle quote di trattamento di fine rapporto maturate dal lavoratore resistente nel periodo successivo all’1/1/2007.

Il motivo è infondato.

Circa il pagamento di quote del t.f.r. maturate dopo il 1° gennaio 2007, deve escludersi il relativo obbligo da parte del Fondo Tesoreria dello Stato, gestito dall’INPS, ove il datore di lavoro-appaltatore o il committente, obbligato solidale “ex lege”, non provino l’avvenuto versamento al Fondo, da parte di uno di essi, delle quote di t.f.r., costituendo tale circostanza un fatto estintivo della pretesa dei lavoratori nei confronti del datore di lavoro, da provarsi a cura di chi lo eccepisca (cfr in tale senso Cass n. 11536/2019, 27014/2017).Ne consegue che permane l’obbligo a carico del datore di lavoro-appaltatore e del committente, solidalmente responsabile ex art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, che non hanno provato , né chiesto di provare, di aver effettuato i relativi versamenti al Fondo. La Corte ha inoltre correttamente rilevato che l’unico soggetto tenuto al pagamento del TFR era il datore di lavoro.

7. Con il quarto motivo si denuncia violazione dell’art. 29 D.lgs. n. 276/2003 in relazione all’art. 2120 cc e agli artt. 10 e 11 preleggi c.c.; dell’art. 3 L. 1369/1960 anche in relazione agli artt. 112, 345 437 cpc nonche in relazione agli artt. 324 cpc e 2909 c.c.; nullità della sentenza e del procedimento.

Censura la sentenza per aver ritenuto la responsabilita solidale per le quote di TFR maturate anteriormente all’anteriormente al 24/10/2003 e cioè dell’entrata in vigore dell’art. 29 d.lgs. n. 276/2003. Rileva che, pur essendo il TFR esigibile solo alla cessazione del rapporto di lavoro , esso si matura in corso di rapporto;

il d.lgs. n. 276 non è norma retroattiva; l’art 29 prevede la responsabilità solidale del committente in relazione alla “quote di trattamento di fine rapporto”; il richiamo alla L. n. 1369/1960 quale fonte di responsabilità solidale non era richiamato dai ricorrenti.

Anche tale motivo è infondato avuto riguardo sia alla circostanza che il TFR è esigibile al momento della cessazione del rapporto di lavoro, momento a cui occorre fare riferimento per l’individuazione della disciplina applicabile; sia considerata la tutela di cui all’art. 1676 c.c., quale norma residuale di responsabilità del committente.

8. L’Inps ha proposto ricorso incidentale condizionato con cui denuncia l’improponibilità della domanda giudiziale per difetto della domanda amministrativa, nonché il difetto di interesse della società.

Tale ricorso resta assorbito dal rigetto di quello principale.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza. Avuto riguardo all’esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui all’art. 13, comma 1 quater, dpr n 115/2002.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, assorbito quello incidentale; condanna il ricorrente a pagare all’Inps Euro 2.000,00 per compensi professionali, oltre 15% per spese generali ed accessori di legge, ed Euro 200,00 per esborsi, nonché a favore dei controricorrenti M. e M. in pari misura.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del dpr n 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale deII’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.