Corte di Cassazione ordinanza n. 12834 depositata il 22 aprile 2022
la figura dell’assorbimento in senso proprio
considerato che:
dalla esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l’Agenzia delle entrate aveva notificato a Dont Immobiliare s.r.l. due avvisi di accertamento con i quali, a seguito di accesso e redazione di processo verbale di constatazione, aveva rettificato il reddito d’impresa ai fini Ires e Irap e recuperata l’Iva relativamente agli anni 2004 e 2006; avverso gli atti impositivi la società aveva proposto separati ricorsi che, previa riunione, erano stati dichiarati inammissibili dalla Commissione tributaria provinciale di Grosseto; avverso la pronuncia del giudice di primo grado la società aveva proposto appello;
la Commissione tributaria regionale della Toscana ha accolto l’appello, in particolare ha ritenuto che, in via preliminare ed assorbente, doveva essere accolto il motivo di appello relativo alla nullità degli avvisi di accertamento, ai sensi dell’art. 12, comma 7, legge n. 212/2000, in quanto emessi prima della scadenza del termine di sessanta giorni dalla notifica del processo verbale di constatazione;
avverso la suddetta pronuncia l’Agenzia delle entrate ha quindi proposto ricorso per la cassazione affidato a tre motivi di censura, cui ha resistito la società depositando controricorso;
considerato che:
con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 4), cod. proc. civ., per violazione dell’art. 21, d.lgs. n. 546/1992, nonché dell’art. 159, cod. proc. civ.;
in particolare, parte ricorrente lamenta che il giudice del gravame ha erroneamente ritenuto che la questione della violazione dell’art. 12, comma 7, legge n. 212/2000, fosse assorbente rispetto alla questione della tardività della proposizione dei ricorsi originari, sulla quale il giudice di primo grado si era pronunciato in senso sfavorevole alla contribuente e in ordine alla quale quest’ultima aveva proposto appello;
il motivo è fondato;
è pacifico tra le parti e risulta dalla sentenza censurata, che il giudice di primo grado, sebbene avesse anche statuito in ordine alla questione dell’inosservanza del termine di cui all’art. 12, comma 7, legge n. 212/2000, aveva accertato che i ricorsi erano stati proposti oltre il termine di sessanta giorni dalla notifica degli atti impositivi di cui all’art. 21, d.lgs. n. 546/1992 e che, pertanto, li aveva dichiarati inammissibili;
dunque, il profilo centrale della statuizione del giudice di primo grado aveva avuto riguardo alla questione della tempestività dei ricorsi originari;
va quindi precisato, in primo luogo, che allorquando il giudice si sia comunque pronunciato circa la inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività, le considerazioni che al riguardo lo stesso abbia poi svolto sui motivi di ricorso restano irrimediabilmente fuori dalla decisione per l’assorbente e insuperabile ragione che tali valutazioni provengono da un giudice che, con la pregiudiziale declaratoria d’inammissibilità, si è spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della questione controversa, sicchè i punti pur decisi sono da considerarsi svolti ad abundantiam (cfr. Cass. SU n. 3840 del 2007; Cass. n. 15234 del 2007; Cass. SU n. 15122 del 2013; Cass. n. 17004 del 2015; Cass. n. 30393 del 2017; Cass. n. 11675 del 2020; Cass. SU n. 2155 del 2021);
ciò precisato, va considerato che il giudice del gravame, pur dando atto della circostanza che era stata posta alla sua attenzione la questione della non correttezza della statuizione della dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi, ha limitato la decisione pronunciando solo sulla diversa questione della violazione dell’art. 12, comma 7, legge n. 212/2000, ritenendo che la stessa avesse valore assorbente;
la suddetta affermazione, sostenuta anche dalla difesa della controricorrente, non è corretta;
questa Corte ha più volte precisato che la figura dell’assorbimento in senso proprio ricorre quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale, con la pronuncia sulla domanda assorbente, ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, mentre è in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande (Cass. civ., 15 giugno 2021, n. 16816); sotto tale profilo, perchè la statuizione risulti viziata sotto il profilo motivazionale si deve mettere in discussione la correttezza della valutazione di assorbimento (così, in motivazione, Cass. 16 dicembre 2020, n. 28864), come validamente prospettato dalla ricorrente, che ha censurato proprio la considerazione del giudice del gravame di assorbimento della questione pregiudiziale relativa alla tardività della proposizione della domanda;
la possibilità che il giudice non si pronunci su di una domanda in quanto la stessa è assorbita dalla pronuncia su di una questione ritenuta assorbente postula che sia stato correttamente applicato il principio dell’assorbimento;
il profilo, dunque, sulla base del quale occorre operare al fine di valutare la correttezza della pronuncia di assorbimento è la sussistenza di una rilevanza, sul piano logico-giuridico, della statuizione del giudice che, nel definire una questione, abbia ritenuto di dovere limitare la pronuncia ad una sola questione assorbente; con riferimento al caso di specie, la questione relativa alla tempestività della presentazione del ricorso si pone, sotto il profilo logico-giuridico, in termini non solo autonomi, ma pregiudiziali rispetto alla questione della violazione dell’art. 12, comma 7, cit., poiché attiene al profilo della proponibilità della domanda, dunque della corretta instaurazione del giudizio, sicchè la questione non può dirsi assorbita dalla pronuncia in ordine alla tempestività della notifica dell’avviso di accertamento successivo alla comunicazione della conclusione delle operazioni di accesso presso la contribuente, che attiene, invece, alla legittimità della pretesa;
sussiste, dunque, la prospettata violazione di legge;
l’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi, in particolare: del secondo, con il quale si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli artt. 18 e 21, d.lgs. n. 546/1992, e dell’art. 8, legge n. 890/1982 nonché degli artt. 138 e 140, cod. proc. civ., per avere implicitamente ritenuto tempestive le notifiche dei ricorsi introduttivi; del terzo, con il quale si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 7, legge n. 212/2000, per avere erroneamente ritenuto nulli gli avvisi di accertamento nonostante il fatto che la contribuente aveva presentato osservazioni difensive entro il termine di sessanta giorni;
in conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti, con conseguente cassazione della sentenza per il motivo accolto e rinvio alla Commissione tributaria regionale anche per la liquidazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
La Corte:
accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti, cassa la sentenza per il motivo accolto e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Toscana, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese di lite.