Corte di Cassazione ordinanza n. 21597 depositata il 7 luglio 2022 – L’unitarietà dell’accertamento riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci per cui nell’ipotesi di cancellazione della società dal registro delle imprese, determina un fenomeno di tipo successorio, per cui i soci subentrano anche nella legittimazione processuale già in capo all’ente estinto, venendosi a determinare una situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, a prescindere dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale

Corte di Cassazione ordinanza n. 21597 depositata il 7 luglio 2022

società di persona estinta – litisconsorzio necessario – notifica

considerato che:

dall’esposizione in fatto della sentenza censurata si evince che: l’Agenzia delle entrate aveva notificato alla società M.B. Impianti di B.M. & C. sas, nonché al socio B.M., rispettivi avvisi di accertamento con i quali, relativamente all’anno di imposta 2005, erano stati accertati maggiori ricavi in relazione all’attività esercitata, per essersi la società discostata dallo studio di settore applicabile; avverso gli atti impositivi la società ed il socio avevano proposto separati ricorsi che, previa riunione, erano stati rigettati dalla Commissione tributaria provinciale di Milano; avverso la sentenza del giudice di primo grado la società ed il socio avevano proposto appello;

la Commissione tributaria regionale della Lombardia ha rigettato l’appello, in particolare ha ritenuto che: non assumeva rilevanza, ai fini della valutazione della concreta situazione aziendale, la circostanza che il responsabile tecnico fosse cessato dalla carica nel settembre 2004 (circostanza sulla quale si era basata la società per sostenere di non essere in condizioni di svolgere lavori di installazione, ma solo di ordinaria manutenzione), poiché emergeva dalla visura camerale che in data 17 giugno 2004 era intervenuta la nomina di B.M. quale responsabile tecnico, il che induceva a ritenere che l’ostacolo formale fosse stato affrontato e risolto; inoltre, dall’esame delle fatture prodotte emergeva che, per talune di esse, i lavori eseguiti riguardavano opere di installazione; nessuna prova era stata offerta dalla società e dal socio per giustificare lo scostamento del 68,25% che, peraltro, si era manifestato anche per gli anni 2003 e 2004; B.M., in proprio quale ex socio della società, ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a due motivi di censura, cui ha resistito l’Agenzia delle entrate depositando controricorso;

ritenuto che:

preliminarmente, va dichiarato inammissibile il ricorso nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze. Infatti, in tema di contenzioso tributario, a seguito del trasferimento alle agenzie fiscali, da parte del D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 57, comma 1, di tutti i “rapporti giuridici”, i “poteri” e le “competenze” facenti capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze, a partire dal primo gennaio 2001 (giorno di inizio di operatività delle Agenzie fiscali in forza del D.M. 28 dicembre 2000, art. 1), unico soggetto passivamente legittimato è l’Agenzia delle Entrate, sicchè è inammissibile il ricorso per cassazione promosso nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze.” (Cass. civ. 23 gennaio 2020, n. 1462);

con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza per: “violazione e falsa applicazione d.lgs. 175/2014, e dell’art. 2945 cod. civ.,. rilevabilità d’ufficio in ogni grado del giudizio, nullità dell’avviso di accertamento alla società estinta con conseguente nullità derivata all’avviso di accertamento emesso nei confronti del socio”;

deduce  parte  ricorrente  che  quando  fu  notificato  l’avviso  di accertamento alla società (27 maggio 2010), la stessa era già stata cancellata dal registro delle imprese (1° marzo 2007), con la conseguenza che, non potendo essere esercitata alcuna pretesa nei confronti della medesima, anche l’avviso di accertamento notificato al socio in proprio, essendo derivato dal primo, sarebbe illegittimo;

con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza per: “annullabilità della sentenza per errata valutazione delle circostanze di fatto in riferimento al mancato regolare svolgimento dell’attività della società;

deduce parte ricorrente che non correttamente l’amministrazione finanziaria aveva basato la pretesa sugli studi di settore, senza tenere conto della particolare condizione dell’attività aziendale svolta; preliminarmente, va rilevato che è pacifico tra le parti che la società

M.B. Impianti di B.M. & C. sas è stata cancellata dal registro delle imprese in data 1° marzo 2007 e che sono stati notificati, in data successiva, due avvisi di accertamento, uno nei confronti della medesima società ed uno nei confronti del socio B.M. per trasparenza;

va altresì rilevato che sin dal ricorso originario sono stati parti del giudizio la società nonché il socio accomandatario B.M.;

la controricorrente, in particolare, evidenzia che “nella fattispecie trattasi di una società in accomandita semplice e come tale il socio accomandatario risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali ex art. 2324, cod. civ.”;

occorre dunque valutare quale sia stato l’effetto della cancellazione della società in data antecedente alla notifica dell’avviso di accertamento nei confronti della medesima società e del socio, nonché chi sia il soggetto legittimato passivo all’impugnazione;

questa Corte ha più volte precisato che la cancellazione dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio, in quanto la stessa è priva, oramai, della capacità di stare in giudizio, con la conseguenza che è ad essa preclusa la possibilità di proporre impugnazione (Cass. Sez. U., n. 6070/2013; Cass. civ., n. 24853/2018; Cass. civ., n. 26196/2016);

pertanto, la cancellazione della società dal registro delle imprese e la conseguente estinzione prima della notifica dell’avviso di accertamento e della instaurazione del giudizio di primo grado determina il difetto della sua capacità processuale ed il difetto di legittimazione a rappresentarla dell’ex legale rappresentante, sicché l’accertamento del difetto di legitimatio ad causam sin da prima che venga instaurato il primo grado di giudizio, secondo giurisprudenza costante, esclude ogni possibilità di prosecuzione dell’azione limitatamente alla società (Cass. n. 11046 del 2019; n. 4853 del 11/3/2015; Cass. n. 21188 del 8/10/2014; Cass. n. 22863 del 3/11/2011);

la circostanza, tuttavia, che l’avviso di accertamento sia stato anche notificato al socio comporta la legittimità della pretesa fatta valere nei confronti del medesimo, quale soggetto legittimato passivo, essendo irrilevante il fatto che l’avviso di accertamento era stato anche notificato alla società quando la stessa era oramai estinta;

invero, questa Corte (Cass., Sez. Un, 12 marzo 2013, n. 6070) ha precisato che nel processo tributario, l’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, determina un fenomeno di tipo successorio, in forza del quale i rapporti obbligatori facenti capo all’ente non si estinguono, venendo altrimenti sacrificato ingiustamente il diritto dei creditori sociali, ma si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda del regime giuridico dei debiti sociali cui erano soggetti “pendente societate“;

quindi, legittimamente è stata fatta valere la pretesa nei confronti del socio, quale successore nell’obbligazione tributaria della società;

si pone, tuttavia, la questione relativa alla integrità del contraddittorio; è stato, invero più volte precisato da questa Corte (Cass. civ., 5 aprile 2022, n. 10904) che, nel caso di accertamento nei confronti delle società di persone, sussiste litisconsorzio necessario originario tra la società e tutti i soci della stessa, in ragione dell’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica e della conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascuno dei soci, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili e indipendentemente dalla percezione degli stessi;

secondo l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte, l’unitarietà dell’accertamento comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci, salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali, sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass. Sez. U, 4 giugno 2008, n. 14815; Cass. civ., 14 dicembre 2012, n. 23096; Cass. civ., 28 novembre 2014, n. 25300; Cass. civ., 23 dicembre 2014, n. 27337); la validità di tale principio non viene meno in caso di eventuale cancellazione della società di persone dal registro delle imprese, posto che la cancellazione “determina l’estinzione della società” e la priva della capacità di stare in giudizio, operando un fenomeno di tipo successorio, in forza del quale i rapporti obbligatori facenti capo all’ente non si estinguono ma si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, a seconda del regime giuridico dei debiti sociali cui erano soggetti pendente societate, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente;

in tale ipotesi, quindi, i soci subentrano anche nella legittimazione processuale già in capo all’ente estinto, venendosi a determinare una situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, a prescindere dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale (Cass. civ., 6 novembre 2013, n. 24955);

poiché, dunque, il ricorso originario relativo all’obbligazione tributaria della società, poi cancellata, risulta proposto solo dal socio accomandatario, deve rilevarsi il difetto originario del contraddittorio, per non essere stato integrato il giudizio nei confronti di tutti i soci della società;

pertanto, pronunciando sul ricorso, va dichiarata la nullità dell’intero giudizio di merito, con rimessione delle parti avanti al giudice di primo grado, che dovrà disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soci della società.

P.Q.M.

La Corte:

dichiara inammissibile il ricorso proposto nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dell’intero giudizio di merito, con rimessione delle parti avanti alla Commissione tributaria provinciale di Milano, in diversa composizione, che dovrà disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soci della società.