Corte di Cassazione ordinanza n. 21631 depositata il 7 luglio 2022 – Il socio, attinto dall’accertamento tributario a titolo personale a seguito della ritenuta distribuzione dei proventi conseguiti e non dichiarati da società di capitali con ristretta base partecipativa, in considerazione dell’autonomia dei giudizi nei confronti della società e dei soci, e del rapporto di pregiudizialità che lega l’accertamento nei confronti della società a quello effettuato nei confronti del socio, ove non sia in grado di dimostrare che la distribuzione degli utili in favore dei soci non è intervenuta, deve necessariamente contestare lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, che l’Amministrazione finanziaria afferma essere stati realizzati

Corte di Cassazione ordinanza n. 21631 depositata il 7 luglio 2022

utili extracontabili – autonomia dei giudizi nei confronti della società e dei soci – incombe sul socio che impugna l’onere di comprovare la pendenza della lite avente ad oggetto l’avviso di accertamento societario – il fatto noto che sorregge la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili é la ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci

Rilevato che:

1. I.M. propone ricorso, con cinque motivi, nei confronti della Agenzia delle entrate, avverso la sentenza in epigrafe con la quale la Commissione tributaria centrale ha accolto il ricorso dell’Ufficio avverso la sentenza della Commissione di secondo grado che, in accoglimento del ricorso del contribuente, aveva annullato l’avviso di accertamento con il quale, per l’anno di imposta 1976, era stato recuperato a tassazione il maggior reddito di capitale attribuito per partecipazione alla Certosa di Sezze s.r.l., società a ristretta base sociale, in ragione degli utili extra contabili accertati in capo alla medesima.

2. La Commissione centrale rilevava che sussistevano entrambi i requisiti soggettivi ed oggettivi per la presunzione di distribuzione ai soci degli utili derivanti da ricavi non contabilizzati della società.

Considerato che:

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia in relazione all’art.360, primo comma, nn. 3 e 4, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 14 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 e la conseguente violazione del diritto di difesa e nullità della sentenza.

In particolare, censura la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti della società, assumendo l’esistenza di un litisconsorzio necessario fra società di capitali a ristretta base partecipativa e soci della stessa in ragione di quanto già affermato da questa Corte per le associazioni e le società di persone.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ. la violazione degli artt. 2909 e 2697 cod. civ., dell’art. 116, primo comma, cod proc. civ., dell’art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

In particolare, censura la sentenza nella parte in cui, senza compiere alcuna autonoma valutazione, ha assunto il maggior reddito della società come un fatto acquisito, avente forza di giudicato, pur non essendo stata prodotta alcuna sentenza, neanche non definitiva, contenente tale statuizione.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 39 P.R. 29 settembre 1973, n. 600, come modificato dall’art. 24, comma 5, legge 07 luglio 2009, n. 88.

In particolare, censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha dato rilievo all’accertamento nei confronti della società che, a propria volta, si era fondato esclusivamente sulla presunzione, arbitraria e illegittima, che quest’ultima avesse venduto alcuni immobili ad un prezzo maggiore di quello dichiarato, ritenuto inferiore ai prezzi di mercato.

4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli 2727 e 2729 cod. civ. e dell’art 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

In particolare, assume la violazione del divieto di doppia presunzione quanto alla distribuzione degli utili ai soci.

5. Con il quinto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, dell’art. 38, comma 3, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in relazione agli artt. 2727 e 2729, primo comma, cod. civ.

In particolare, censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che i ricavi non contabilizzati della società potessero essere oggetto di automatica traslazione in capo ai soci, applicando un principio del tutto sconosciuto all’ordinamento.

6. Il primo motivo non è fondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel giudizio di impugnazione dell’avviso di accertamento emesso nei confronti di socio di società di capitali, avente ad oggetto il maggior reddito da partecipazione derivante dalla presunzione di distribuzione dei maggiori utili accertati a carico della società partecipata, non vi è litisconsorzio necessario tra società e soci, sussistendo unicamente il nesso di pregiudizialità-dipendenza tra l’accertamento sociale e quello dei soci (Cass. 04/01/2022, n. 94; Cass. 8/10/ 2020, n. 21649; Cass., 28/08/2017, n. 20507; Cass., 10/01/2013, n. 426; Cass., 31/01/2011, n. 22143).

7. Il secondo ed il quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente in quanto correlati, sono infondati.

7.1 Il ricorrente si duole del ragionamento decisorio della Commissione centrale che ha ritenuto legittimo l’accertamento relativo al socio anche se questo era fondato su un accertamento a carico della società non ancora divenuto definitivo. Assume, di conseguenza, che, nel difetto di certezza in ordine alla effettiva realizzazione di detti utili induttivamente accertati, l’attribuzione dei medesimi ai soci viola il divieto della, così detta, doppia presunzione.

7.2 Va in primo luogo evidenziato che la parte nulla ha allegato in ordine alla sorti dell’avviso di accertamento concernente la società, limitandosi a riferire che il medesimo ha formato oggetto di autonomo ricorso e che il giudizio non è ancora definito.

7.3 Questa Corte ha affermato che, nell’ipotesi di società di capitali a ristretta partecipazione sociale, è ammissibile la presunzione di distribuzione ai soci di utili extracontabili ove sussista, a carico della società medesima, un valido accertamento di utili non contabilizzati, che ricorre anche quando esso derivi dalla quantificazione dei profitti contenuta in altra sentenza, pronunziata nei confronti della società, non ancora passata in giudicato; in tale evenienza, pertanto, la decisione nei confronti dei soci non viola l’art. 2727 cod. civ., incombendo sulla parte, che ne contesti il fondamento, censurare la pronuncia per violazione dell’art. 295 proc. civ., atteso il rapporto dì pregiudizialità tra i giudizi (Cass. 07/03/2016 n. 4485; Cass. 19/03/2015 n. 5581).

7.4 La presunzione di distribuzione tra i soci degli utili extracontabili di una società a ristretta base partecipativa non viola il divieto di doppia presunzione anche quando l’atto impositivo contenente l’accertamento di detti utili non sia definitivo per essere ancora pendente il termine per impugnarlo o il giudizio sull’impugnativa. Ciò in quanto, il fatto noto che sorregge la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili non è costituito dalla sussistenza di questi ultimi, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale. La sussistenza di utili extracontabili, in sostanza, costituisce il presupposto, non della presunzione di distribuzione degli stessi tra i soci, ma dell’accertamento della concreta percezione di una determinata somma, da ciascun socio, in ragione della sua quota di partecipazione agli utili sociali. Pertanto, la circostanza che l’accertamento degli utili extracontabili di una società a ristretta base partecipativa sia contenuto in un atto impositivo per il quale pende giudizio, oppure in una sentenza non passata in giudicato, incide non sulla operatività della presunzione di distribuzione di tali utili fra i soci, bensì sulla individuazione dell’oggetto di tale distribuzione; cosicché, in sostanza, la causa relativa all’accertamento dei redditi non dichiarati della società viene a trovarsi in rapporto di pregiudizialità con le cause relative all’accertamento di maggiori redditi da partecipazione dei singoli soci o al recupero dell’omesso versamento delle ritenute alla fonte sui dividendi derivanti ai soci dalla distribuzione dei suddetti utili extracontabili (Cass. 07/03/2016 n. 4485).

7.5 Incombe sul socio che impugna l’onere di comprovare la pendenza della lite avente ad oggetto l’avviso di accertamento societario e, perciò, di fornire la prova negativa a riguardo della intervenuta definitività di quest’ultimo. Sul punto questa Corte ha già evidenziato che ove si assumesse insussistente qualsivoglia presunzione sostanziale fino al momento della definitività dell’accertamento pregiudicante si finirebbe per precludere all’Amministrazione l’emissione dell’avviso pregiudicato relativo al socio in quanto farebbe difetto il presupposto stesso di quest’ultimo accertamento (Cass. 07/03/2016 n. 4485).

7.6 L’impugnazione dell’accertamento «pregiudicante» finisce per costituire condizione sospensiva (fino al passaggio in giudicato della pronuncia che lo riguarda) per la valorizzazione della presunzione medesima ai  fini  della  decisione  della  lite  sull’accertamento «pregiudicato». Dell’esistenza e persistenza di detta condizione è perciò tenuto a farsi carico il contribuente che la invoca, sotto forma di allegazione e prova, nel processo scaturente dall’impugnazione del provvedimento che lo riguarda. (Cass. 07/03/2016 n. 4485)

7.7 Non avendo la parte ricorrente né prospettato né comprovato l’esistenza di detta condizione sospensiva e non avendo la medesima parte ricorrente neppure valorizzato la regola della sospensione per pregiudizialità necessaria di cui all’art.295 cpc, entrambi i motivi vanno

8. Il terzo motivo è infondato. 

8.1 Questa Corte ha affermato che, qualora la rettifica del valore di un immobile si fondi sulla stima dell’UTE o di altro ufficio tecnico, che ha il valore di una semplice perizia di parte, il giudice investito della relativa impugnazione, pur non potendo ritenere tale valutazione inattendibile solo perché proveniente da un ‘articolazione dell’Amministrazione finanziaria, non può considerarla di per sé sufficiente a supportare l’atto impositivo, dovendo verificare la sua idoneità a superare le contestazioni dell’interessato ed a fornire la prova dei più alti valori pretesi ed essendo, altresì, tenuto ad esplicitare le ragioni del proprio convincimento (da ultimo, Cass. 06/05/2022 14363).

8.2 Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, il convincimento del giudice di merito non si è basato sulla autoreferenzialità della stima, sol perché proveniente dall’UTE. La sentenza, al contrario, ha espressamente affermato che il calcolo dei costi – in ragione dei quale era stato attribuito agli immobili un valore di mercato maggiore – si era fondato su elementi forniti dalla stessa società. Se pure espressa con motivazione sintetica, la decisione della Commissione centrale, pertanto, si è fondata su elementi estimativi, ritenuti essenziali, forniti dalle stesse parti contribuenti; ne consegue che le stime UTE sono state oggetto di vaglio nel merito.

9. Il quinto motivo è infondato. 

Il socio, attinto dall’accertamento tributario a titolo personale a seguito della ritenuta distribuzione dei proventi conseguiti e non dichiarati da società di capitali con ristretta base partecipativa, in considerazione dell’autonomia dei giudizi nei confronti della società e dei soci, e del rapporto di pregiudizialità che lega l’accertamento nei confronti della società a quello effettuato nei confronti del socio, ove non sia in grado di dimostrare che la distribuzione degli utili in favore dei soci non è intervenuta, deve necessariamente contestare lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, che l’Amministrazione finanziaria afferma essere stati realizzati.(Cass. 11/08/2020 n. 16913).

10. La sentenza impugnata si è attenuta a questi principi in quanto, dopo aver disatteso i motivi fondati sulla mancanza di prova di utili extracontabili, ha ritenuto in via presuntiva, ed in mancanza di prova contraria, la distribuzione dei medesimi ai soci in virtù del presupposto, non contestato, della ristretta base sociale.

11. Il ricorso va, pertanto, rigettato. 

Non vi è luogo a provvedere sulle spese per la mancanza di attività difensiva da parte dell’Agenzia delle entrate.

PQM

rigetta il ricorso.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13, se dovuto.