Corte di Cassazione ordinanza n. 26680 depositata il 9 settembre 2022 – La società consolidata e la consolidante sono litisconsorti necessari. In grado di appello deve essere ordinata d’ufficio l’integrazione del contraddittorio nei confronti di ciascuna delle parti, ancorché contumace in primo grado; in mancanza, il procedimento di appello e la sentenza che lo definisce sono affetti da nullità assoluta rilevabile di ufficio in ogni stato e grado

Corte di Cassazione ordinanza n. 26680 depositata il 9 settembre 2022

litisconsorzio necessario anche tra società consolidata e la consolidante 

Rilevato che:

1. Con due distinti avvisi di accertamento a fini Ires, per l’anno 2008 e per l’anno 2009, l’Agenzia delle entrate di Modena effettuava varie riprese nei confronti della curatela del Gruppo Global s.r.l.; in particolare per quanto qui rileva, recuperava, per l’anno 2008, i costi dedotti per spese di pubblicità sostenute in relazione al marchio Global Relax, ritenute non inerenti perché il marchio era stato ceduto, nonché l’illegittima rettifica in diminuzione della plusvalenza relativa alla cessione del marchio Global Relax, operata in base al costo di una consulenza, non giustificato adeguatamente sotto il profilo

2. Contro gli avvisi, recanti anche altre contestazioni non rilevanti in questa sede, proponeva ricorso la curatela, chiedendo altresì di tener conto delle perdite, ricorso che la Commissione tributaria provinciale di Modena accoglieva in parte, in relazione alla plusvalenza La CTP negava invece il riconoscimento delle perdite.

3. Contro tale sentenza proponevano appello principale la curatela e appello incidentale l’ufficio.

La Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, con la sentenza oggi impugnata, accoglieva l’appello della curatela, in relazione alla ripresa delle spese di pubblicità del marchio Global Relax nonché in relazione all’utilizzo delle perdite, e rigettava l’appello dell’ufficio, inerente alla plusvalenza.

4. Contro tale sentenza ha proposto ricorso l’Agenzia delle entrate sulla base di tre motivi.

La curatela, cui il ricorso è stato notificato a mezzo p.e.c. in data 14 maggio 2018 al difensore costituito nel grado di appello, è rimasta intimata.

Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 13 luglio 2022, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n. 168, conv. in l. 25/10/2016, n. 197.

Considerato che:

1. In via preliminare la Corte deve provvedere al rilievo d’ufficio della carenza d’integrità del contraddittorio.

L’art. 40-bis d.P.R. n. 600 del 1973, quale aggiunto dall’art. 35, comma 1, del d.l. 31/05/2010, n. 78, come convertito, con modificazioni, nella l. 30/07/2010, n. 122, con decorrenza dal primo gennaio 2011, con riferimento ai periodi di imposta per i quali, alla predetta data, sono ancora pendenti i termini di cui all’art. 43 del d.P.R. 29/09/1973, n. 600, per quanto qui rileva (comma 2), dopo aver stabilito che «Le rettifiche del reddito complessivo proprio di ciascun soggetto che partecipa al consolidato sono effettuate con unico atto, notificato sia alla consolidata che alla consolidante, con il quale è determinata conseguentemente la maggiore imposta accertata riferita al reddito complessivo globale e sono irrogate le sanzioni correlate», prevede espressamente che «La società consolidata e la consolidante sono litisconsorti necessari».

2. Detta norma trova applicazione nel giudizio in esame, avente ad oggetto in origine l’impugnazione dinanzi alla CTP di Modena di un avviso di accertamento notificato il 29 novembre 2011 per gli anni 2008 e 2009, ove in discussione, tra l’altro, oltre all’applicabilità, ai fini del computo in diminuzione del maggiore imponibile accertato, delle perdite di periodo del consolidato non utilizzate, erano la legittimità della ripresa a tassazione di costi non inerenti e la rideterminazione della plusvalenza tassabile per la cessione del marchio (per una vicenda similare Cass. 22/01/2020, n. 1329).

3. Ed infatti le parti hanno entrambe evidenziato che nel giudizio di primo grado fu necessariamente chiamato in causa il Fallimento della P. s.r.l., consolidante (la cui chiamata in giudizio è del resto attestata dalla intestazione della sentenza della C.T.P.).

Nella sentenza di appello, e nel ricorso, nulla si dice in merito a tale parte.

Del resto, anche al di là del litisconsorzio necessario imposto dalla predetta disposizione, la sola partecipazione al processo di primo grado della P. s.r.l. determina un litisconsorzio necessario processuale in grado di appello (Cass. 05/11/2020, n. 24639 secondo cui in grado di appello deve essere ordinata d’ufficio l’integrazione del contraddittorio nei confronti di ciascuna delle parti, ancorché contumace in primo grado; in mancanza, il procedimento di appello e la sentenza che lo definisce sono affetti da nullità assoluta rilevabile di ufficio in ogni stato e grado e, quindi, pure in sede di legittimità, ove la non integrità del contraddittorio emerga ‹‹ex se›› dagli atti senza necessità di nuovi accertamenti).

In entrambe le ipotesi, la mancata integrazione del contraddittorio nel giudizio di appello determina la nullità dell’intero procedimento di secondo grado e della sentenza che lo ha concluso, rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità (Cass. 26/01/2010, n. 1535).

4. La causa, pertanto, dichiarata la nullità del giudizio di appello, va rinviata alla CTR per nuovo giudizio e per la regolazione delle spese di lite, anche del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

dichiara la nullità del giudizio di appello, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, cui demanda anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.