CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 02 agosto 2018, n. 20452

Associazione in partecipazione – Sussistenza del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato – Differenze retributive non spettanti – Non provato il recepimento della contrattazione collettiva di riferimento – Tredicesima e TFR spettanti esclusivamente in base alla retribuzione ammessa come percepita e non in base a quella invocata – In mancanza di specifica contrattazione di categoria, la disciplina collettiva di altro settore può risultare applicabile solo in via parametrica o indiretta ex art. 36 Costituzione – Solo gli elementi e gli istituti retributivi che costituiscono il cosiddetto “minimo costituzionale”, con esclusione dell’applicazione degli istituti convenzionali di retribuzione indiretta

Svolgimento del processo

Con sentenza non definitiva n. 3240 in data 16 aprile 2009 – 03 gennaio 2011 la Corte di appello di Roma, accogliendo per quanto di ragione il gravame proposto da F. A. contro T.C. s.n.c. di T. R. e C. F., in parziale riforma della pronuncia emessa in data 11 ottobre 2007 dal locale giudice del lavoro, dichiarava la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti, nonché nulla la domanda concernente la richiesta di differenze retributive.

Condannava, invece, la società al pagamento, in favore del ricorrente, del t.f.r. della 13a mensilità da determinarsi in prosieguo di giudizio sulla base della retribuzione percepita; dichiarava, altresì, illegittimo il licenziamento impugnato e ordinava, quindi, la riassunzione dell’attore entro tre giorni dalla pronuncia, ovvero in difetto condannava la stessa convenuta al pagamento di un’indennità liquidata in misura pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione percepita, oltre accessori a decorrere dalla data del recesso; confermava nel resto l’impugnata sentenza quanto al rigetto delle ulteriori domande. Disponeva come da separato ordinanza prosieguo del giudizio per la quantificazione del t.f.r. e della 13a mensilità. Alla prima udienza successiva parte appellante faceva riserva di ricorso in cassazione avverso l’anzidetta pronuncia non definitiva, come da relativa dichiarazione inserita nel processo verbale.

Con sentenza definitiva, n. 7556, pronunciata il 4 ottobre 2012 e pubblicata il successivo giorno 9 la Corte capitolina, definitivamente decidendo nel merito, condannava la società appellata al pagamento del complessivo importo di euro 6.631,50 (14.321,05 – 6.199,55 – 1.490,00 =), oltre accessori di legge; compensava per la metà le spese del doppio grado di giudizio, così come ivi liquidate, condannando quindi la società T.C. S.r.l. (già T.C. S.n.c. di T. R. e C. F.) appellata al rimborso della residua quota.

Ad avviso della Corte distrettuale, il rapporto di lavoro dedotto in giudizio era di natura subordinata, per cui all’appellante tuttavia spettavano soltanto la 13a mensilità ed il t.f.r., oltre a quanto stabilito a titolo di recesso, ritenuto illegittimo, mentre nulla era dovuto in relazione ad altre pretese differenze retributive, tenuto conto che nel caso di specie non risultava applicabile direttamente la contrattazione collettiva di riferimento, laddove per giunta il ricorrente non aveva specificamente indicato nel proprio atto introduttivo del giudizio idonei riferimenti circa l’inquadramento spettante ed il conseguente corrispettivo. A tal riguardo, infatti, la domanda doveva ritenersi nulla, poiché il ricorrente si era limitato a richiamare il conteggio allegato all’atto e a dedurre che la retribuzione era inferiore a quella contrattuale, nonché del tutto inadeguata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, senza specificare alcunché in ordine alla qualifica vantata, ciò che non era sufficiente per la precisazione dell’oggetto della causa petendi. Né valeva in proposito il fatto che il conteggio era stato notificato unitamente al ricorso, poiché tale conteggio era privo di spiegazioni nonché apodittico, mentre la causa petendi e le circostanze rilevanti perii diritto vantato andavano indicate nel ricorso. Inoltre, mancava la prova in relazione al compenso preteso a titolo di straordinario, risultando in proposito insufficiente l’indicata testimonianza. Analoghe considerazioni valevano circa il mancato riposo e le ferie. Inoltre, la richiesta diretta ad ottenere l’indennità sostitutiva del preavviso andava respinta, poiché in sede di recesso, comunicato l’8 aprile 2005, il preavviso era stato concesso con la indicazione della data di cessazione del rapporto all’11 maggio 2005.

<<Risulta l’esonero della prestazione lavorativa, ma il fatto che sia stata fissata una data distante da quella del recesso induce a ritenere che il preavviso sia stato concesso e che sia stato pagato quanto meno il compenso fisso proporzionale senza allegazione in contrario del F.». Avverso le anzidette pronunce ha proposto ricorso per cassazione F. A. come da atto in data 2-3 aprile 2013, affidato a undici motivi, cui ha resistito TE.CA. S.r.l. (già TE.CA. s.n.c. di T. R. e C. F.), mediante controricorso notificato il 13 maggio 2013.

Motivi della decisione

Con il 1° motivo di ricorso (volto alla parziale cassazione della sentenza non definitiva n. 3240 del 2009) è stata denunciata la violazione e falsa applicazione dell’articolo 414 c.p.c., in relazione all’articolo 360 n. 3 dello stesso codice, laddove l’impugnata pronuncia aveva ritenuto la nullità della domanda circa le ulteriori differenze retributive richieste, tanto più che le indicate mansioni erano state dettagliatamente e specificamente allegate, per giunta senza essere state contestate ex adverso, donde la loro pacifica ammissione ai sensi dell’articolo 115 c.p.c., con ogni conseguente sanatoria del caso. Peraltro, al punto 27 del ricorso introduttivo era stato precisato che il conteggio era parte integrante dello stesso ricorso, per cui lo si notificava unitamente al medesimo. Di conseguenza, l’indicazione della qualifica rivendicata, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Appello, era stata effettuata con il ricorso introduttivo.

Con il 2° motivo è stata dedotta violazione del contratto collettivo nazionale di lavoro aziende terziario, nonché violazione o falsa applicazione degli articoli 36 della Costituzione, degli artt. 2099 e 2120 del codice civile in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c.: errata indicazione dei criteri di determinazione del t.f.r. e della 13a mensilità. Essendo, dunque, applicabile almeno nella sua parte economica il c.c.n.I. aziende terziario, erano dovuti dalla convenuta resistente tutti gli emolumenti connessi al/’attività lavorativa prestata, così come dettagliatamente indicati nel ricorso introduttivo del giudizio e nell’ivi allegato conteggio. Di conseguenza, l’impugnata sentenza andava cassata laddove aveva statuito che il t.f.r. e la 13a mensilità dovevano essere determinati in relazione alla retribuzione percepita e non già a quella pretesa, attesa la nullità del capo relativo alla domanda. In particolare, quanto al t.f.r., l’impugnata sentenza aveva violato chiaramente l’articolo 2120 c.c., secondo il quale detto trattamento si calcola sulla retribuzione globale di fatto dovuta per ciascun anno, ossia non già quello effettivamente corrisposta, bensì quella maturata nel corso dell’anno.

Come 3° motivo il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli articoli 59 e 60 del contratto collettivo nazionale di lavoro – aziende del terziario, nonché dell’articolo 2108 c.c., tanto in relazione all’articolo 360 numero 3 c.p.c., relativamente alla sentenza di appello per la parte in cui non era stato ritenuto provato il dedotto lavoro straordinario, tenuto conto soprattutto di quanto riferito dalla teste F. B. in relazione al periodo natalizio, dall’8 dicembre al 7 gennaio successivo, nonché a proposito della fiera campionaria di San Cesareo.

Con il 4° motivo è stata denunciata la violazione e falsa applicazione degli articoli 64 e 65 del contratto collettivo nazione di lavoro, circa la ritenuta mancata allegazione in ordine al lavoro festivo, tenuto conto di quanto dichiarato dalla suddetta testimone per il periodo natalizio, con particolare riguardo alle festività dell’Immacolata, del giorno di Natale, di Santo Stefano, del primo giorno dell’anno e dell’Epifania.

Con il 5° motivo il ricorrente si è doluto della pretesa violazione e falsa applicazione degli articoli 63, 66 e 69 c.c.n.L, nonché 2109 c.c. – con riferimento all’omesso riconoscimento di quanto preteso a titolo di mancato riposo e per ferie, avuto riguardo alle allegazioni di cui ai punti 15 e 17 del ricorso introduttivo, nonché all’anzidetta testimonianza resa da F. B., sicché risultava provato che egli aveva lavorato tutte le domeniche comprese tra l’8 dicembre e il 7 gennaio, e quelle capitate nei dieci giorni di presenza in occasione della fiera campionaria di San Cesareo, dalle 9:00 sino alle 22:00 per gli anni 2000, 2001 e 2002.

Con il 6° motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 129 c.c.n.l. in ordine al mancato riconoscimento della 14a mensilità, poiché era stata contestata l’applicazione della indicata contrattazione collettiva.

Con il 7° motivo è stata lamentata la violazione e falsa applicazione dell’articolo 68 del C.C.N.L., con riferimento al fatto che nulla era stato riconosciuto a titolo di permessi non goduti per difetto di idonea allegazione e prova.

Con l’ottavo motivo il F. ha dedotto violazione e falsa applicazione degli articoli 136 e 137 C.C.N.L., nonché dell’articolo 2118 e dell’articolo 2726 c.c., con riferimento all’articolo 360 numero 3 c.p.c., per la parte in cui la sentenza impugnata non aveva ritenuto dovuta la richiesta indennità sostitutiva del preavviso, per la quale l’attore aveva altresì espressamente allegato il mancato pagamento. Di conseguenza, la società convenuta era tenuta a provare l’adempimento della relativa obbligazione, però mediante prova documentale, non essendo ammessa quella testimoniale ai sensi del citato articolo 2726. Per contro, la Corte territoriale aveva ritenuto di poter presumere l’avvenuto pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso per il semplice fatto che nella lettera di recesso, a fronte di un esonero della prestazione a far data dal 8 aprile 2005, la cessazione del rapporto si sarebbe venuta a far coincidere con la diversa data dell’undici maggio 2005. Pertanto, spettava l’anzidetta indennità nella misura di cui agli articoli 136 e 137 del contratto collettivo, ossia la retribuzione corrispondente a 90 giorni di calendario tenuto conto che il rapporto di lavoro si era protratto per oltre 5 anni.

Con il 9° motivo è stata denunciata la nullità della sentenza n. 3240 del 2009 per contraddittorietà tra motivazione e dispositivo nonché per omessa pronuncia sulla (richiesta) condanna della società al risarcimento dei danni ex articolo 96 c.p.c. – tanto in relazione all’articolo 360 n. 4 c.p.c., riguardo a quanto richiesto dall’appellante circa l’omessa pronuncia da parte del giudice di 1° grado, in ordine alla invocata condanna della società al risarcimento dei danni ex citato articolo 96, avverso la riconvenzionale spiegata dalla convenuta e poi respinta anch’essa dal tribunale, perché la resistente aveva agito resistito in giudizio con malafede e colpa grave, con particolare riguardo al preteso sviamento di clientela da parte del lavoratore licenziato, per cui non era stata fornita alcuna prova in tal sensi, sicché la riconvenzionale proposta dalla convenuta aveva finalità meramente dilatorie.

Per contro, la sentenza non definitiva n. 3240/09, mentre in motivazione aveva dato atto dell’esigenza di proseguire il giudizio per la liquidazione di quanto dovuto a titolo di tredicesima e di t.f.r., nonché per la decisione circa il motivo di appello relativo alla mancata applicazione dell’articolo 96 c.p.c. all’atto del rigetto della domanda riconvenzionale, invece nel dispositivo la prosecuzione del giudizio veniva ordinata unicamente per la quantificazione del t.f.r. e della 13a mensilità, con conseguente evidente contrasto.

Inoltre, ulteriore contrasto era dato rilevare in relazione al rigetto delle richieste di 14a mensilità, lavoro straordinario, festivo, mancato ricorso, mancato godimento delle ferie, permessi non goduti, indennità sostitutiva del mancato preavviso, nei sensi di cui alla motivazione della sentenza non definitiva n. 3240/09, invece nel conseguente dispositivo la Corte di Appello si era limitata a dichiarare la nullità della domanda per differenze retributive. Quindi, non era neppure chiaro se nella anzidetta declaratoria di nullità fossero da ricomprendersi tutte le voci della retribuzione (ivi comprese quelle per 14esima, straordinario., festivo, mancato riposo, mancato godimento ferie, permessi non goduti, indennità sostitutiva del preavviso), ovvero se per tali voci la Corte di Appello, dopo averle analizzate in motivazione, ritenendo di rigettare la domanda per mancata allegazione e/o prova, avesse poi omesso di pronunciarsi sulle stesse nel dispositivo di sentenza, con conseguente ulteriore contrasto.

Con il 10° motivo il ricorrente ha, comunque, impugnato anche la sentenza definitiva n. 7556 del 2012, oggetto di caducazione in caso di cassazione della precedente sentenza non definitiva, lamentando violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c., laddove era stato ritenuto che dall’importo complessivo di 14.321,05 euro, dovuto a titolo di 13a e di t.f.r., andassero sottratte le somme percepite in occasione della cessazione dei rapporti di lavoro, autonomi, dichiarati illegittimi, pari rispettivamente a 6.199,55 e a 1.490,00 euro.

Al riguardo la Corte capitolina non aveva tenuto conto delle risultanze istruttorie, soprattutto della dichiarazione di controparte in tema di t.f.r. e di 13a mensilità, laddove l’appellata a pagina 13 della sua memoria di costituzione aveva rappresentato che nulla era stato corrisposto all’appellante, perché il rapporto non era di natura subordinata, con conseguente ammissione di non aver pagato nulla a titolo di 13a mensilità e di t.f.r.. Infatti, a pagina 19 della memoria di costituzione l’appellata aveva espressamente dichiarato che il ricorrente aveva percepito la somma di euro 1490, quale percentuale sui compensi maturati per l’anno 2005, di modo che tale importo andava imputato a titolo di retribuzione e non già di 13a e di trattamento di fine rapporto. Per giunta, in atti mancava ogni documento comprovante la circostanza che il ricorrente, alla cessazione del fittizio rapporto di associazione in partecipazione, avesse percepito la somma di € 1.490, cosa peraltro contestata dal diretto interessato, il quale aveva dichiarato sempre di aver ricevuto soltanto le somme indicate nelle allegate buste paga e non altro.

Inoltre, la somma di euro 6.199,55 riportata nella busta paga di ottobre 2004 aveva come causale “T.F.M.”, sicché essa non poteva essere in alcun modo imputata a t.f.r. ovvero a 13a mensilità, dovendo invece essere considerata correttamente quale una tantum e quindi portate detrazione a quanto dovuto a titolo di differenze retributive.

Infine, con l’undicesimo motivo è stata altresì denunciata, ex art. 360 n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza definitiva n. 7556/2012 per omessa pronuncia sulla (richiesta di) condanna di controparte al risarcimento dei danni ex articolo 96 c.p.c., in relazione all’articolo 360 n. 4 dello stesso codice. Infatti, la Corte di Appello, pur avendo argomentato sul punto nella motivazione della sentenza non definitiva, aveva poi omesso di stabilire in dispositivo che il giudizio proseguisse anche per il motivo concernente la mancata applicazione dell’articolo 96 c.p.c., stante il rigetto della riconvenzionale. A sua volta, la sentenza definitiva aveva omesso di pronunciarsi su una delle domande ritualmente proposte dal ricorrente, secondo quanto precisato a proposito del precedente 9° motivo di ricorso. Di conseguenza, stante il mancato pronunciamento su una delle domande proposte, anche la sentenza definitiva risultava affetta da nullità, sia pure riflessa.

In primo luogo va osservato che, contrariamente a quanto eccepito dalla controricorrente, nella specie non è ratione temporis applicabile l’art. 366 – bis c.p.c. in tema di formulazione di quesiti, trattandosi di norma abrogata dall’art. 47, co. 1, lett. d), l. 18 giugno 2009, n. 69. Per espressa previsione dell’art. 58. co. 5, l. n. 69 cit. : «Le disposizioni di cui all’art. 47 si applicano alle controversie nelle quali il provvedimento impugnato con il ricorso per cassazione è stato pubblicato ovvero, nei casi in cui non sia prevista la pubblicazione, depositato successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge», quest’ultima avvenuta il 4 luglio 2009. Per contro, le due sentenze qui impugnate sono state depositate e quindi pubblicate, la prima, quella non definitiva, il tre gennaio 2011 e la seconda il 9 ottobre 2012.

Deve, altresì, ritenersi la tempestività del ricorso de quo, di cui alla richiesta di notifica in data due aprile 2013, pure in relazione alla prima sentenza, non definitiva, attesa la tempestiva riserva ex art. 361 c.p.c. fatta nell’interesse del F. ed avuto riguardo inoltre, alla durata annuale del c.d. termine lungo ex art. 327 c.p.c. (le parole «decorsi sei mesi» sono state sostituite a quelle «decorso un anno» dall’art. 46, co. 17, I. 18 giugno 2009, n. 69, per cui vige il regime transitorio di cui all’art. 58. co. 1, I cit.) tenuto conto che il ricorso introduttivo del giudizio risale al 4 novembre 2005.

Peraltro, va considerato – decorrendo il termine per impugnare entrambe le pronunce dalla pubblicazione dell’ultima, ovvero dalla notifica di questa, donde l’unitarietà del procedimento – che nella specie la più recente pronuncia, definitiva, risale a ottobre 2012, per cui si applicano anche le modifiche introdotte dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in I. 7 agosto 2012, n. 134, secondo il regime transitorio ivi espressamente previsto dall’art. 54 (cfr. Cass. I civ. n. 4979 del 14/03/2016: l’impugnazione della sentenza non definitiva, qualora la parte soccombente ne abbia fatto riserva ex artt. 340 e 361 c.p.c., è assoggettata al medesimo regime previsto per quella della sentenza definitiva, atteso che la prima di tali decisioni non rompe l’unitarietà del procedimento destinato a concludersi con la seconda. Ne consegue che, pur se pronunciata in data anteriore all’ 1 marzo 2006, non è appellabile la sentenza non definitiva in materia di opposizione all’esecuzione, quando quella definitiva, contestualmente alla quale essa sia stata impugnata, sia stata resa tra la predetta data ed il 4 luglio 2009.

In senso analogo v. anche Cass. II civ. n. 23363 del 18/12/2012, secondo cui il ricorso per cassazione proposto sia contro la sentenza definitiva, pubblicata in data successiva al 2 marzo 2006, che contro la sentenza non definitiva, pubblicata anteriormente a tale data, in virtù della riserva di gravame di cui all’art. 361 cod. proc. civ., formulata in precedenza, va considerato soggetto alle modifiche in materia di processo di cassazione introdotte dal d.lgs. 2 febbraio 2005, n. 40, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del citato d.lgs. n. 40, dovendosi in tale ipotesi intendere la sentenza non definitiva pronunciata nella stessa data di quella definitiva, come parte della statuizione dell’intera controversia.

V. parimenti Cass. IlI civ. n. 10432 del 06/05/2009, tenuto conto che l’esercizio del diritto di impugnazione, per effetto della riserva effettuata ai sensi dell’art. 361 c.p.c., può avvenire “unitamente” alla sentenza definitiva e, quindi, a far tempo dalla sua pubblicazione, ragion per cui la sentenza non definitiva si intende fittiziamente pronunciata nella stessa data, come parte della statuizione dell’intera controversia).

Tanto premesso, va rilevata innanzitutto l’inammissibilità del primo motivo di ricorso per difetto di idonee compiute allegazioni, richieste invece ex art. 366 co. I nn. 3 e 6 c.p.c., segnatamente per quanto concerne l’atto introduttivo del giudizio di merito, del quale sono state trascritte le sole conclusioni e poi riportati, in modo frammentato, alcuni passaggi, peraltro limitatamente alle mansioni asseritamente svolte (v. pgg. 8 e 9 del ricorso). Parimenti dicasi per quanto concerne la memoria difensiva di parte resistente (v. il limitato riferimento ai conteggi di cui alla pag. 18 della memoria peraltro di secondo grado – pag. 10 del ricorso de quo) con la relativa spiegata domanda riconvenzionale. In difetto di tali indispensabili indicazioni, richieste a pena d’inammissibilità dal codice di rito, non è possibile desumere la fondatezza dei pretesi errores in procedendo segnatati con la prima doglianza, peraltro richiamando l’art. 360 n. 3 c.p.c., invece che l’ipotesi sub n. 4 della norma, la quale in effetti specificamente riguarda la nullità della sentenza o del procedimento, nullità per giunta nemmeno espressamente ed univocamente dedotta dal ricorrente con il suddetto mezzo d’impugnazione (cfr. sul punto Cass. sez. un. civ. n. 17931 del 24/07/2013 ed in senso conforme Cass. I civ. n. 24553 del 31/10/2013).

Dalla rilevata inammissibilità deriva la formazione del giudicato per quanto concerne la nullità, ritenuta dalla Corte di Appello con la sentenza qui impugnata, con riferimento alle differenze retributive “strictu sensu” per 2.964,65 euro, al conteggio ivi richiamato in relazione al punto 22 del ricorso introduttivo, alla mancata specificazione della qualifica vantata e quindi anche in relazione al menzionato c.c.n.I. [cfr. pag. 6/8 della sentenza n. 3240/09: <<…La condizione di tale domanda, così imprecisa e lacunosa per gli elementi sopra indicati ne fa conseguire la sicura nullità. …

Quanto alle richieste ulteriori le stesse – a eccezione di quella concernente il t.f.r. e la 13A mensilità … tuttavia da ridimensionare in relazione alla retribuzione che si assume percepita e non già in relazione a quella pretesa (stante la dichiarazione di nullità del capo relativo alla domanda)-, vanno respinte. Ed invero la domanda, peraltro, nella richiesta di € 122.588,59 “per differenze retributive” in realtà comprende: 1) una domanda non provata … per compenso lavoro straordinario…; 2) un’altra richiesta per lavoro festivo … per cui l’allegazione al riguardo è generica per non dire assente, se si toglie il riferimento al periodo natalizio…; 3) le altre richieste … per mancato riposo, ferie etc. sono rispettivamente a) la prima priva di allegazione del ricorso; b) la seconda con allegazione – punto 13 – ma non provata …c) la terza priva di allegazione. Le richieste per 14* mensilità e permessi sono la prima non provata, perché è contestata l’applicazione del dedotto c.c.n.L -che solo la contempla- e la seconda per difetto di idonea allegazione e prova -si riferisce ai permessi non goduti senza specificazione di sorta. ..>>].

Come si vede, dunque, la rilevata nullità non riguarda soltanto la pretesa somma di 2.964,65 euro, ma anche tutti i calcoli, notificati unitamente al ricorso introduttivo, la qualità professionale inerente a tutti i maggiori crediti vantati e tutte le altre suddette voci per le quali è stato ritenuto un difetto di allegazione, con ogni conseguente riflesso pure sulla tredicesima e sul trattamento di fine rapporto spettanti.

In tal sensi restano, ovviamente, travolte pure le altre censure formulate con il secondo motivo di ricorso, segnatamente per ciò che riguarda 13^ e t.f.r., spettanti dunque esclusivamente in base alla retribuzione ammessa come percepita e non già in base a quella invocata, però sulla scorta di presupposto inconferente, quale la riscontrata nullità della domanda.

Deve, inoltre, osservarsi che alla stregua della complessiva motivazione della sentenza de qua ben si comprende come nella specie non risulti affatto accertato, né altrimenti provato il recepimento della contrattazione collettiva, che per l’effetto non può direttamente trovare applicazione nel rapporto di lavoro in questione, la cui natura subordinata è stata invece accertata soltanto con l’instaurato contenzioso, laddove risultava invece formalmente connotato da autonomia di prestazioni (due contratti: il primo risalente al 1999, di collaborazione coordinata e continuativa, ed il secondo, risalente al 2004, di associazione in partecipazione). Di conseguenza, almeno sul piano formale, non poteva trovare alcun riscontro la contrattazione collettiva, la quale, per l’effetto, una volta accertata dal giudice la natura subordinata, può risultare applicabile soltanto in via parametrica o indiretta ex art. 36 Cost. (cfr. Cass. lav. n. 7528 del 29/03/2010:: in tema di diritto all’equa retribuzione per i lavoratori subordinati, il giudice di merito, nel determinare il compenso o la retribuzione base spettante al lavoratore subordinato, può, in mancanza di una specifica contrattazione di categoria, utilizzare alla stregua dell’art. 36 Cost. la disciplina collettiva di un settore – diverso da quello in cui di fatto ha operato il datore di lavoro – a semplici fini parametrici o di raffronto per la determinazione della sola retribuzione base spettante al lavoratore subordinato, senza agli altri istituti contrattuali. V. pure Cass. lav. n. 1415 del 31/01/2012, secondo cui li determinazione della giusta retribuzione, i contratti collettivi di lavoro costituiscono solo possibili parametri orientativi, e, poiché non esiste nell’ordinamento un criterio legale di scelta in ipotesi di plurime fonti collettive, il giudice di merito può fare riferimento al contratto collettivo aziendale anziché a quello nazionale, in quanto rispondente al principio di prossimità all’interesse oggetto di tutela, pur se peggiorativo rispetto al secondo, e pur se intervenuto in periodo successivo alla conclusione del rapporto di lavoro, diversamente introducendosi, in modo surrettizio, un principio d’inderogabilità del contratto collettivo nazionale in forza di quello aziendale, sussistente invece solo rispetto al contratto individuale, e a maggior ragione da escludere quando non è possibile riferirsi direttamente alla fonte collettiva nazionale per mancanza di bilateralità d’iscrizione e di spontanea ricezione ad opera delle parti del rapporto individuale. In senso analogo, Cass. lav. n. 19467 del 20/09/2007, secondo cui in tema di determinazione della giusta retribuzione, il giudice del merito che assuma come criterio orientativo un contratto collettivo non vincolante per le parti, deve prendere in considerazione solo gli elementi e gli istituti retributivi che costituiscono il cosiddetto “minimo costituzionale”.

V. parimenti Cass. lav. n. 7379 del 09/08/1996: per la determinazione della giusta retribuzione ex art. 36 Cost. i contratti collettivi postcorporativi, non direttamente applicabili al rapporto, possono essere utilizzati soltanto quale parametro e quindi con esclusione dell’automatica applicazione degli istituti convenzionali di cosiddetta retribuzione indiretta, quali le mensilità aggiuntive o gli scatti di anzianità, la cui applicazione è subordinata all’esito positivo dell’indagine del giudice circa la necessità di computare i detti compensi per garantire l’adeguatezza della retribuzione ex art. 36 Cost..

Id. n. 2909 del 16/06/1989: l’utilizzabilità come elemento parametrico di raffronto, ai fini dell’adeguamento della retribuzione ai sensi dell’art. 36 cost., di un contratto collettivo non direttamente applicabile alle parti di un determinato rapporto di lavoro è limitata alla retribuzione e non si estende ad altri istituti contrattuali, come le mensilità aggiuntive, riservati esclusivamente all’autonomia privata, tranne che la loro valutazione si dimostri essenziale al fine della determinazione del compenso secondo i principi stabiliti dalla citata norma costituzionale.

Cfr. ancora Cass. lav. n. 3581 del 10/04/1987, secondo cui quando siano richieste differenze retributive ex art. 36 Cost., il giudice, al fine di esprimere il corretto giudizio sull’adeguatezza r della retribuzione, deve accertare la natura e l’intensità qualitativa e quantitativa delle prestazioni lavorative del dipendente, nonché le effettive esigenze del medesimo al fine di un’esistenza libera e dignitosa, facendo riferimento al contratto collettivo di categoria – non applicabile per non essere le parti iscritte alle associazioni sindacali stipulanti – solo come espressione parametrica delle condizioni di mercato e degli equi corrispettivi di lavoro, allo scopo di motivare l’eventuale nullità della retribuzione corrisposta al lavoratore e per determinare la misura della giusta e sufficiente retribuzione spettategli, indicando nella motivazione della sentenza i criteri di valutazione concretamente utilizzati, in modo da consentire il controllo circa la correttezza e congruità logico-giuridica della decisione. L’adozione, comunque, quale parametro, di un contratto collettivo non direttamente applicabile al rapporto di lavoro in contestazione, ne importa l’applicazione limitata alla determinazione della retribuzione base e non si estende ad altri istituti contrattuale -mensilità aggiuntive ed altre indennità- – che hanno carattere retributivo, ma trovano la loro origine nella forza contrattuale delle parti collettive più che nel soddisfacimento delle esigenze del lavoratore tutelate dal precetto costituzionale – a meno che la loro valutazione non sia essenziale per rendere adeguata e giusta la retribuzione a norma dell’art. 36 cit.. Conformi Cass. nn. 237 del 1985, 622 del 1984 e 6959 del 1982).

Pertanto, tenuto conto dell’anzidetta rilevata nullità, dell’inesistenza di contrattazione collettiva nella specie direttamente applicabile, e comunque non risultante essere stata recepita nel rapporto di lavoro di cui è processo, nonché dell’assenza di qualsiasi specifica deduzione -nei sensi di cui alla succitata consolidata e qui condivisa giurisprudenza- nei motivi di ricorso circa l’eventuale insufficienza della retribuzione percepita rispetto ai parametri fissati in materia dall’art. 36 della Costituzione, devono di conseguenza ritenersi infondate tutte le doglianze del ricorrente (motivi 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8°), con le quali si assumono violate le indicate norme della contrattazione collettiva circa pretese creditorie, non inerenti direttamente alla entità della retribuzione base complessivamente erogata nel corso dell’intero rapporto al F.. Per giunta, costui ha inammissibilmente censurato, in questa sede di legittimità, le valutazioni in punto di fatto operate dalla Corte di merito circa la mancata prova di prestazioni straordinarie ed in ordine, per contro, alla ritenuta dimostrazione di pagamento di quanto dovuto a titolo d’indennità di preavviso. A tale ultimo riguardo, invero, esclusa come si è detto l’applicazione diretta della corrispondente normativa dettata dal c.c.n.I., del tutto congruo ed insindacabile appare l’apprezzamento in fatto della Corte capitolina (in sede di recesso, comunicato l’otto aprile 2005, il preavviso è stato dato indicando la cessazione del rapporto alla data del giorno 11 maggio 2005. Risultando l’esonero della prestazione e tenuto conto della fissazione di una data distante dal quella del recesso, la Corte territoriale era indotta a ritenere che il preavviso era stato concesso e pagato quanto meno il compenso fisso proporzionale <<senza allegazione in contrario del F.>>).

Non può dirsi, dunque, violato l’art. 2118 c.c. e parimenti dicasi per quanto concerne l’art. 2726 c.c., norma quest’ultima peraltro non applicabile in tema di controversie di lavoro (cfr. Cass. n. 3082 del 04/12/1963 e numerose altre di segno analogo, secondo cui la prova testimoniale, in tale materia, è ammissibile non soltanto nei casi previsti dall’art 2724 c.c. ma ogni qualvolta il giudice lo ritenga opportuno. V. altresì Cass. lav. n. 1435 del 22/04/1976, secondo cui l’art. 421 c.p.c., laddove consente al giudice di ammettere mezzi di prova fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, si riferisce ai limiti stabiliti dal detto codice in via generale alla prova testimoniale, esclusi quelli stabiliti dall’ordinamento per determinati negozi in ordine alla forma, sia adprobationem che ad substantiam. In senso analogo, id. n. 4658 del 17/10/1978. Cfr. inoltre Cass. lav. n. 8838 del 09/10/1996, secondo cui il divieto di prova testimoniale conseguente alla previsione, per un tipo di contratti, della forma scritta “ad probationem” determina l’inammissibilità della prova testimoniale che abbia ad oggetto, implicitamente od esplicitamente, l’esistenza del contratto, mentre, a fronte della documentazione per iscritto di quest’ultimo, è consentito il ricorso ad una prova orale, oppure anche – ai sensi dell’art. 2729 cod. civ. – ad una prova basata su presunzioni gravi, precise e concordanti, che consenta di accertare quale sia stata la comune intenzione delle parti mediante un’interpretazione del contratto non limitata al senso strettamente letterale delle parole.

Cass. Ili civ. n. 25213 del 27/11/2014: la prova per testi o per presunzioni contraria al contenuto della quietanza è inammissibile, ai sensi degli artt. 2726 e 2729 cod. civ., ove diretta a provare il mancato pagamento, mentre è ammissibile se sia tesa a dimostrare circostanze differenti.

In senso analogo, v. anche Cass. lav. n. 6685 del 19/03/2009, se il divieto di prova testimoniale ex art. 2722 cod. civ. si riferisce al contratto e non ad un atto unilaterale, come la quietanza, mentre il divieto contenuto nell’art. 2726 cod. civ., riferito al “pagamento”, riguarda i patti aggiunti, contrari o posteriori, intesi a negare, in tutto o in parte, il debito estinto con il pagamento, ma non impedisce la prova di ulteriori debiti. Nella specie, quindi veniva confermata la sentenza di merito che, a fronte di quietanza di ricevimento di busta paga, aveva ritenuto che il lavoratore potesse fornire la prova dell’esistenza di ulteriori spettanze in suo favore.

Cass. Ili civ. n. 5417 del 07/03/2014: il divieto di provare per testi patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, previsto dall’art. 2722 cod. civ., si riferisce al documento contrattuale, formato con l’intervento di entrambe le parti e racchiudente una convenzione, e non opera con riguardo ad una quietanza, che è atto contenente una dichiarazione unilaterale).

Ad ogni modo, nel caso qui in esame appare del tutto inconferente il riferimento da parte ricorrente al suddetto art. 2726, in quanto la prova del pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso (per cui come visto non è indispensabile la forma scritta, tant’è che di regola anche le buste paga approntate da parte datoriale hanno valore relativo e non assoluto) non è stata ricavata da dichiarazioni testimoniali, ma desunta dalla Corte di merito dalle anzidette risultanze istruttorie e processuali, nell’ambito delle proprie competenze discrezionali di prudente valutazione. Ne deriva che al più tale valutazione poteva, astrattamente, sindacarsi soltanto come vizio di motivazione, ciò che non è avvenuto, evidentemente anche per il fatto che alla stregua del vigente art. 360 n. 5 c.p.c. sarebbe stato necessario denunciare un difetto di motivazione al disotto del c.d. minimo costituzionale, nella specie però insussistente. Passando al nono motivo, non si ravvisano gli estremi della omessa pronuncia ivi denunciata. Ed invero nella motivazione della sentenza, non definitiva, la Corte capitolina (v. pag. 8) dava atto che il giudizio proseguiva non soltanto per la liquidazione di quanto spettante a titolo di tredicesima e di t.f.r. ma anche “per la mancata applicazione dell’art. 96 c.p.c. all’atto del rigetto della domanda riconvenzionale”. Vero è che successivo conseguente dispositivo nulla si dice circa la questione dell’art. 96, la cui tutela era stata invocata da parte attrice per effetto dell’integrale rigetto della riconvenzionale spiegata dalla convenuta. Tuttavia, nello stesso dispositivo si dava, altresì, atto che il prosieguo del processo veniva disposto con separata ordinanza, della quale però il ricorrente nulla ha detto. In altre parole, trattandosi di sentenza non definitiva, non è ravvisabile l’omessa pronuncia o la contraddittorietà, ipotizzate dal ricorrente, in quanto il provvedimento nel dispositivo (ritualmente letto in udienza) doveva dar atto esclusivamente del suo precipuo contenuto decisorio, e non già delle altre questioni rimaste ancora pendenti e rimesse, quindi, al prosieguo del giudizio, sicché l’anzidetta riconvenzionale, che si assume non essere stata decisa dal primo giudicante, restava impregiudicata, attesa per giunta l’unitarietà del procedimento (per effetto altresì della riserva ex art. 361 c.p.c. di cui si è detto in precedenza). Ne deriva che, stante la pendenza della questione sul punto, la stessa si devolveva inevitabilmente alla cognizione del giudice investito dell’ulteriore corso processuale (v. infra quanto si dirà per l’undicesimo ed ultimo motivo).

Né è riscontrabile l’altra contraddittorietà, denunciata con il nono motivo. Invero, a pagina 6 della sentenza non definitiva veniva precisato che doveva anzitutto dichiararsi la nullità della domanda per differenze retributive in senso stretto con riferimento alla somma di 2964,65 euro, di cui al punto 22 del ricorso introduttivo, che richiamava tra l’altro l’allegato conteggio, unitamente alle altre anzidette precisazioni. Nella medesima pagina 7 della medesima sentenza si, altresì, legge testualmente: “Quanto alle richieste ulteriori le stesse, ad eccezione di quella concernete il TFR e la 13° mensilità…, vanno respinte…”. Seguiva poi il dispositivo cosi formulato: non definitivamente pronunciando, accogliendo l’appello per quanto di ragione, in parziale riforma della gravata sentenza, confermata nel resto, dichiara la sussistenza inter partes del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato come dedotto; dichiara nulla la domanda concernente la richiesta di differenze retributive; condanna l’appellata alla corresponsione, in favore dell’appellante, del t.f.r. e della 13.ma mensilità da determinare nel prosieguo del giudizio sulla base della retribuzione percepita; dichiara illegittimo il licenziamento impugnato … conferma la sentenza gravata quanto al rigetto delle ulteriori domande. Dispone come da separata ordinanza il prosieguo del processo… . Dunque, non è ravvisabile neppure alcun contrasto con la motivazione, risultando il dispositivo di sentenza emesso in data 16-04-2009 pienamente conforme alla sua motivazione, circa l’accoglimento dell’interposto gravame nei suddetti termini, perciò in parziale riforma dell’impugnata sentenza, confermata nel resto quanto al rigetto (per motivi di forma e di merito) delle ulteriori domande (peraltro, trattandosi di declaratoria di nullità, nei limiti ivi precisati, la stessa corrisponde in effetti a dichiarazione di inammissibilità del ricorso, almeno per quanto concerne le differenze retributive in senso stretto; ciò che evidentemente non preclude la riproposizione della domanda sul punto. V. Cass. Ili civ. n. 26377 del 16/12/2014: la pronuncia “in rito” dà luogo soltanto al giudicato formale, con la conseguenza che essa produce effetto limitato al solo rapporto processuale nel cui ambito è emanata e, pertanto, non è idonea a produrre gli effetti del giudicato in senso sostanziale. Cass. II civ. n. 13785 del 22/07/2004: «La pronuncia di inammissibilità (o, come nella specie, di rigetto) della domanda per vizio della sua introduzione (nel caso, per la mancata identificazione, nella citazione introduttiva, del bene della vita richiesto), senza alcun esame della pretesa dedotta in giudizio, non equivale ad una sentenza di rigetto nel merito, e pertanto non impedisce la riproposizione della stessa domanda con un successivo rituale atto introduttivo di un nuovo giudizio>>. Cass. lav. n. 4539 del 19/05/1990: l’inosservanza del precetto dell’art. 414 n. 4 cod. proc. civ. -avente funzione prettamente processuale- circa l’indicazione -nel ricorso introduttivo del processo del lavoro- dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda preclude l’esame della sua fondatezza, ma, poiché la pronuncia d’inammissibilità della domanda per tale causa non equivale ad una sentenza di rigetto nel merito, non impedisce la riproposizione della stessa domanda in un successivo rituale ricorso).

Il decimo motivo è invece inammissibile, perché volto evidentemente a sindacare, in sede di legittimità, valutazioni di merito compiute dalla Corte territoriale, laddove d’altro canto anche sul punto si rilevano carenti allegazioni circa i fatti di causa ed il loro esatto e compito svolgimento con conseguente inammissibilità della censura ex art. 366 co. I c.p.c.. Invero, quanto alla valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell’apprezzamento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., bensì un errore di fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., come riformulato dall’art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012 (Cass. Ili civ. n. 23940 del 12/10/2017. V. altresì Cass. Sez. 6 – 5, n. 91 del 07/01/2014, secondo cui il controllo di logicità del giudizio di fatto, consentito dall’art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., non equivale alla revisione del “ragionamento decisorio”, ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata, posto che ciò si tradurrebbe in una nuova formulazione del giudizio di fatto, in contrasto con la funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità. Ne consegue che, ove la parte abbia dedotto un vizio di motivazione, la Corte di cassazione non può procedere ad un nuovo giudizio di merito, con autonoma valutazione delle risultanze degli atti, né porre a fondamento della sua decisione un fatto probatorio diverso od ulteriore rispetto a quelli assunti dal giudice di merito. Conformi, tra le altre, Cass. nn. 15489 del 2007 e 5024 del 2012. Cfr. ancora Cass. II civ. n. 24434 del 30/11/2016: in tema di valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360, comma 1, numero 5), c.p.c., e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità. Id. n. 11176 – 08/05/2017: nel quadro del principio, espresso nell’art. 116 c.p.c., di libera valutazione delle prove -salvo che non abbiano natura di prova legale-, il giudice civile ben può apprezzare discrezionalmente gli elementi probatori acquisiti e ritenerli sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così escludendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti. Il relativo apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, purché risulti logico e coerente il valore preminente attribuito, sia pure per implicito, agli elementi utilizzati.

Cass. Ili civ. n. 11892 del 10/06/2016: la violazione dell’art. 115 c.p.c. può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre.

In senso analogo si esprimeva anche la più risalente giurisprudenza di legittimità. V. infatti Cass. II civ. n. 2093 del 05/07/1971: il principio sancito dall’art. 115 c.p.c., per cui il giudice deve decidere iuxta alligata et probata, non può dirsi violato quando le prove siano state valutate in un modo piuttosto che in un altro, ovvero quando, nell’esporre le ragioni del suo convincimento, il giudice non richiami e discuta puntualmente tutte le risultanze contrarie a quelle ritenute decisive. Né il travisamento dei fatti può costituire motivo di censura in sede di legittimità se non si risolve in omessa, deficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia.

Cfr. altresì Cass. II civ. n. 2707 del 12/02/2004, secondo cui le norme -art. 2697 ss.- poste dal Libro VI, Titolo II del Codice civile regolano le materie: a) dell’onere della prova; b) dell’astratta idoneità di ciascuno dei mezzi in esse presi in considerazione all’assolvimento di tale onere in relazione a specifiche esigenze; c) della forma che ciascuno di essi deve assumere; non anche la materia della valutazione dei risultati ottenuti mediante l’esperimento dei mezzi di prova, che è viceversa disciplinata dagli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., e la cui erroneità ridonda quale vizio ex art. 360, primo comma n. 5, cod. proc. civ.).

Pertanto, si appalesa l’inammissibilità della doglianza espressa con il decimo motivo di ricorso (cfr. pagg. 27 e 28, la cui doglianza tra l’altro non risulta formulata ex art. art. 360 n. 5 cit., ma in termini di violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., quindi evidentemente ai sensi dell’art. 360 n. 3), laddove la sentenza definitiva n. 7556/12 sulla scorta di apposita c.t.u. contabile (per cui venivano anche chiesti chiarimenti all’ausiliare), accertati gli importi dovuti a titolo di 13.ma e di t.f.r. in ragione di complessivi 14.321,05 euro, stabiliva la somma dovuta al F., mediante detrazione dal suddetto importo di quanto corrisposto all’appellante in occasione della cessazione dei due rapporti di lavoro autonomo, dichiarati illegittimi (in sede giudiziale), pari a 6199,55 e a 1490,00 euro, donde il residuo spettante all’attore ammontante a 6631,50 euro. Evidentemente, la Corte di merito, una volta accertata dejure la natura subordinata del rapporto di lavoro in questione, ha ritenuto di dover imputare le due somme, pagate in precedenza (altrimenti non dovute) ai titoli di credito vantati dal F. e riconosciutigli in sede contenziosa, previa compensazione (cfr. Cass. lav. n. 14688 del 29/08/2012, secondo cui in tema di estinzione delle obbligazioni, è configurabile la cosiddetta compensazione atecnica allorché i crediti abbiano origine da un unico rapporto – la cui identità non è esclusa dal fatto che uno di essi abbia natura risarcitoria derivando da inadempimento -, nel qual caso la valutazione delle reciproche pretese comporta l’accertamento del dare e avere, senza che sia necessaria la proposizione di un’apposita domanda riconvenzionale o di un’apposita eccezione dì compensazione, che postulano, invece, l’autonomia dei rapporti ai quali i crediti si riferiscono. Conformi tra le altre Cass. Ili civ. n. 16800 del 13/08/2015 e Sez. lav. n. 28855 del 05/12/2008), questione di diritto peraltro neppure dedotta dal ricorrente.

Risulta, invece, fondato l’undicesimo e ultimo motivo di diritto, relativo alla denunciata omessa pronuncia circa l’applicazione dell’art. 96 c.p.c., invocata a seguito dell’integrale rigetto della domanda riconvenzionale spiegata da parte convenuta, sicché la richiesta, per quanto già osservato in relazione al nono motivo (concernente la sentenza n. 3240/09), andava decisa con la pronuncia definitiva n. 7556 del 4 – 9 ottobre 2012, la quale, tuttavia, non vi ha in alcun modo provveduto. In parte qua, di conseguenza, la sentenza è nulla, avendo omesso di pronunciare su tutta la domanda, in violazione sul punto dell’art. 112 c.p.c., di modo che sotto tale profilo va cassata con rinvio, anche per le spese, ai sensi e per gli effetti degli artt. 384 e 385 c.p.c..

Risultando, infine, ancorché in parte, fondata la proposta impugnazione, non ricorrono i presupposti di legge per la declaratoria concernente il versamento dell’ulteriore contributo unificato.

P.Q.M.

la Corte, accoglie l’undicesimo e ultimo motivo e rigetta gli altri. Cassa l’impugnata sentenza, n. 7556/12, in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.