CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 02 ottobre 2020, n. 21131 – Al consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, che si sia reso responsabile di una delle violazioni contemplate nell’art. 110, comma 2, lett. a) del Regolamento Consob n. 16190/2007, è applicabile la sanzione della radiazione dall’albo

Attività di promotore finanziario – Radiazione dall’Albo Unico dei consulenti finanziari – Concorrente qualità di dipendente dell’intermediario – Non rileva

Fatti di causa

La Consob, con delibera n. 19610 dell’ 11 maggio 2016, disponeva la radiazione di M. A., dipendente della Banca Monte dei Paschi di Siena, dall’Albo Unico dei consulenti finanziari ai sensi dell’art. 196 del d. lgs. 58 del 1998, per aver posto in essere le seguenti violazioni tra il 9 settembre e il 30 novembre 2014 nei confronti della correntista signora T.P.T.: a) l’acquisizione, tramite distrazione, di disponibilità di somme di quest’ultima e il perfezionamento di operazioni da essa non autorizzate sui rapporti di pertinenza della stessa cliente, in relazione alla quale l’art. 110, comma 2, lett. a) n. 4, del regolamento Consob 16190 del 2007 dispone la radiazione dall’Albo del promotore; b) l’utilizzo dei codici di accesso telematico ai rapporti della cliente, vietato ai sensi dell’art. 108, comma 7, del medesimo regolamento.

Contro il provvedimento il M. proponeva opposizione alla Corte d’appello di Firenze. A sostegno dell’opposizione eccepiva, fra gli altri motivi, l’inapplicabilità nei suoi confronti delle norme poste a base del provvedimento sanzionatorio. Eccepiva, in particolare, di non avere mai svolto attività di promotore finanziario, essendo all’epoca occupato a tempo pieno come dipendente presso il Monte dei Paschi di Siena.

La Corte d’appello di Firenze accoglieva tale motivo di opposizione, ritenendo irrilevante l’esame degli altri motivi.

Si legge nella sentenza impugnata: «Invero non risulta in alcun modo che il M. sia entrato in contatto con la T. quali promotore finanziario, né tanto meno che ella si sia rivolta a lui in tale qualità, che è evidentemente cosa diversa dall’essere i due entrati in rapporto per la qualità del ricorrente di dipendente del MPS, di cui la T. e il defunto marito erano clienti. Ciò posto la corte ritiene che la qualifica di promotore finanziario non comporti, al di fuori dei rapporti professionali svolti in tale veste, l’osservanza delle prescrizioni imposte, significativamente contestate con riferimento a rapporti con una cliente».

Per la cassazione della sentenza la Consob ha proposto ricorso, affidato a tre motivi.

M. ha resistito con controricorso, con il quale ha eccepito la nullità della procura speciale rilasciata in calce al ricorso, in quanto non consente di identificare il soggetto che l’aveva rilasciata. Il soggetto menzionato come autore della procura era diverso da quello indicato nella intestazione del ricorso quale legale rappresentante dell’ente. Ha eccepito inoltre che il ricorso non era stata proposto nei confronti del Pubblico Ministero, parte necessaria del procedimento ai sensi dell’art. 195 TUF.

La ricorrente ha depositato memoria.

Ragioni della decisione

1. La prima delle eccezioni pregiudiziali del controricorrente (quella riferita alla procura speciale) è infondata. La procura speciale è rilasciata in calce al ricorso per cassazione della CONSOB dalla prof.ssa A.G., «in sostituzione del Presidente ai sensi dell’art. 6 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento della Consob […]». E poi avvenuto che nella intestazione del ricorso è riportato non il nome del soggetto che ha rilasciato la procura, ma «del Presidente e legale rappresentante prò tempore dott. G.C.F.V.». Tuttavia, la divergenza è priva di conseguenze: invero l’esame della procura rilasciata dalla prof.ssa A. G., nella quale c’è l’analitica indicazione della fonte del potere rappresentativo, consente di identificare il nome di colui che, quale legale rappresentante della persona giuridica, ha conferito il mandato per ricorrere per cassazione (Cass. S.U., n. 5764/1998; n. 5282/2002; n. 7168/2003). La diversa indicazione riportata nella intestazione degrada quindi a un irrilevante errore materiale, rilevabile ictu oculi in base agli atti di causa.

È infondata anche l’ulteriore eccezione riguardante l’omessa proposizione del ricorso per cassazione nei confronti del Pubblico Ministero.

In primo luogo, si rileva che la supposta (e inesistente) omissione non determinerebbe comunque, diversamente da quanto sostiene il controricorrente, la nullità o l’improcedibilità del ricorso, ma al limite l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 c.c.

È tuttavia decisivo il rilievo che il procedimento dinanzi alla Corte d’appello si è svolto secondo l’art. 195 del d. lgs. 58 del 1998 modificato dall’art. 5 del d. lgs. n. 72 del 2015, comma 15, che ha sostituito il previgente comma 7 della disposizione, eliminando il riferimento al rito camerale e alla necessità che il pubblico ministero sia sentito.

Ex art. 6, comma 8, del d. lgs. n. 72 del 2015 la modifica si applica ai giudizi proposti a decorrere dalla sua entrata in vigore (27 giugno 2015).

Risulta dalla sentenza impugnata che, sebbene il procedimento sia stato iniziato in data successiva, il pubblico ministero è stato ugualmente sentito; nondimeno, poiché ciò non era necessario, la circostanza non giustifica che l’impugnazione fosse proposta anche nei confronti del pubblico ministero, né giustifica l’ordine di integrazione del contraddittorio ex art 331 c.p.c. Siffatto ordine in cassazione è necessario solamente «nelle controversie in cui il P.M. è titolare del potere di impugnazione, trattandosi di cause che avrebbe potuto promuovere o per le quali il potere di impugnazione è previsto dall’art. 72 c.p.c.» (Cass., S.U., n. 3556/2017).

In rapporto a quanto sopra chiarito in merito alla disciplina applicabile ratione temporis, è ovvio che tale esigenza non ricorre nel caso in esame.

2. Il primo motivo denuncia la nullità della sentenza per difetto di motivazione sulla questione essenziale sottoposta al vaglio della Corte d’appello di Firenze: a) l’appartenenza del M. all’Albo Unico dei promotori finanziari; b) l’esercizio da parte del medesimo dell’attività di promotore finanziario per conto di MPS; c) l’essere la signora T. entrata in contatto con il M. quale cliente di quest’ultima banca.

Il secondo motivo propone la medesima censura ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., imputando alla corte fiorentina l’omesso esame delle predette circostanze di fatto.

Il terzo motivo denuncia falsa applicazione dell’art. 108 del Regolamento Consob n. 16190 del 2007 e dell’art. 31 del d. lgs. 58 del 1998 (TUF).

Gli artt. 107 e 108 del regolamento Consob, in connessione con gli artt. 30 e ss. del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i quali egli venga in contatto nel corso della sua attività professionale, qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare.

Il consulente finanziario è tenuto al rispetto delle regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente, a prescindere dal fatto che il consulente (nell’attività svolta per conto dell’intermediario e nella relazione con quel cliente) agisca secondo le forme tecniche dell’offerta in sede o fuori sede. Nel caso di specie, quindi, il M. era tenuto a rispettare le norme oggetto di contestazione, in ragione della sua appartenenza all’albo dei consulenti finanziari, nel quale figurava come soggetto operante per conto di MPS; e ciò anche in considerazione della circostanza che la T., essendo già sua cliente come private banker, ben poteva essere considerata potenziale cliente nella sua veste di consulente finanziario operante fuori sede.

Si sottolinea che l’attività di consulente finanziario non è incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato.

3.1 motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in quanto connessi, sono fondati.

È consulente finanziario (già promotore finanziario) abilitato all’offerta fuori sede la persona fìsica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario. L’attività di consulente finanziario è svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto (art. 31 del d. lgs. n. 58 del 1998).

La nozione di “offerta fuori sede” si ritrova nell’art. 30 del d. lgs. n. 58 del 1998).

Ex art. 196 del d. lgs. n. 58 del 1999 «I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede che violano le norme del presente decreto o le disposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso,

sono puniti, in base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a) richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria […];.c) sospensione da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo».

L’attività dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede è disciplinata nella parte IV del Regolamento Consob n. 16190/2007 in particolare, per quanto interessa in questa sede, dagli artt. 107, 108 e 110.

4. Secondo la corte d’appello, il consulente finanziario è soggetto alle norme che ne disciplinano l’attività e alle relative sanzioni solo in relazione a comportamenti posti in essere nell’ambito di rapporti professionali svolti in tale specifica veste. Quei medesimi comportamenti, invece, qualora non siano stati posti in essere nello svolgimento della specifica attività prevista dall’art. 30 del TUF, non sarebbero passibili di sanzione, seppure in linea di principio divergenti dai doveri di condotta cui i consulenti finanziari sono tenuti in ragione della loro qualità.

Tale interpretazione è in palese contrasto con la ratio delle norme che stabiliscono le regole di comportamento del consulente finanziario, finalizzate all’evidenza a garantire la diligenza, la correttezza dell’attività del promotore nei confronti dei soggetti, clienti o potenziali clienti dell’intermediario al quale egli è collegato, che entrino in contatto con lui nel corso della sua attività professionale.

I consulenti finanziari (già promotori finanziari) sono professionisti che esercitano un’attività riservata e, come tali, sono tenuti al rispetto delle norme che regolano la loro attività in ogni ambito nel quale operano per il solo fatto dell’appartenenza a tale categoria professionale.

La sentenza deve essere pertanto cassata e il giudice di rinvio dovrà attenersi al seguente principio di diritto:

«Ai sensi dell’art 196 del d. lgs. n. 58 del 1998, nei confronti del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, che si sia reso responsabile di una delle violazioni contemplate nell’art. 110, comma 2, lett. a) del Regolamento Consob n. 16190/2007, è applicabile la sanzione della radiazione dall’albo, senza che abbia alcuna rilevanza la distinzione, quando egli sia dipendente dell’intermediario al quale è collegato (art. 31 del d. lgs. n. 58 del 1998), a seconda che egli sia venuto in contatto con il cliente o il potenziale cliente nell’esercizio della specifica attività connessa alla qualifica o per la concorrente qualità di dipendente dell’intermediario».

Il giudice di rinvio liquiderà le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso; cassa la sentenza; rinvia alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione anche per le spese.