CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 05 dicembre 2019, n. 49757 – In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale è configurabile un “gruppo di imprese” – rilevante ai fini della ipotizzabilità di eventuali “vantaggi compensativi” – anche tra enti che abbiano differente natura giuridica (società ed associazioni senza fini di lucro), purché tra loro si instauri un rapporto di direzione nonché di coordinamento e controllo delle rispettive attività facente capo al soggetto giuridico controllante”

Fallimento ed altre procedure concorsuali – Operazioni infragruppo – Consapevole “travaso” di risorse in favore di società del gruppo in dissesto – Assenza di “vantaggi compensativi” – Reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza emessa il 29/11/2018 la Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Bolzano del 21.3.2016 che aveva condannato S.R. alla pena di 3 anni e 2 mesi di reclusione, oltre alle pene accessorie, per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per avere, in qualità di legale rappresentante della S.B. s.r.l., fallita il 14.2.2012, distratto il patrimonio societario, corrispondendo alla S.B. s.a.s., anch’essa fallita, un importo di € 677.348,66 senza alcuna controprestazione, ha riconosciuto le attenuanti generiche, riducendo la pena ad anni 2 di reclusione, confermando nel resto la decisione di primo grado.

Secondo la ricostruzione dei fatti accertata, nonostante il credito vantato dalla S.B. s.a.s. fosse di € 494.861,25, l’omonima società di capitali versava l’importo di € 1.172.209,91, pagando € 441.209,91 per crediti di fornitori e dipendenti della S. s.a.s., ed accollandosi due mutui, di € 396.000,00 edi € 335.000,00, erogati alla S. s.a.s. dalla Cassa Rurale di Renon.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di S.R., Avv. B.M., deducendo due motivi.

2.1. Con un primo motivo denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione: le due società – S.B. s.a.s. e S.B. s.r.l. – appartenevano ad uno stesso gruppo, in quanto la s.r.l. era stata costituita da S.R. e dalla S.B. s.a.s.; l’unica distrazione sarebbe costituita dall’accollo dei due mutui erogati alla s.a.s. dalla Cassa Rurale di Renon, che costituirebbe anche la causa del fallimento della s.r.l.; tuttavia, come accertato anche dalle sentenze di merito, la costituzione della s.r.l. e l’accollo dei mutui era finalizzato ad impedire il pignoramento dei mezzi da parte di Equitalia necessari al completamento dei lavori di costruzione di immobili, iniziati dalla s.a.s., e proseguiti dalla s.r.l.; lo scopo dell’operazione, dunque, era di completare i lavori degli immobili in costruzione, in modo da incassare le somme relative ai contratti stipulati dalla s.a.s. e ripianare la situazione patrimoniale complessiva del gruppo, con evidenti vantaggi per la s.a.s. e per la s.r.l.; la sentenza impugnata sarebbe dunque contraddittoria, in quanto l’operazione aveva una finalità imprenditoriale, e non distrattiva, essendo stato accertato che non vi è stata alcuna “uscita” verso terzi, nessun impiego estraneo alla dinamica imprenditoriale; la Corte territoriale, invece, pur ammettendo che l’iniziativa era funzionale al completamento dei lavori, ha affermato la distrazione, in quanto l’operazione non poteva portare alcuna utilità economica per la s.r.l.; tuttavia, la valutazione sarebbe stata effettuata erroneamente ex post, e non con giudizio ex ante-, del resto, la metà delle quote sociali era detenuta dalla s.a.s., i creditori erano i medesimi, e l’operazione era stata concordata con il sistema bancario.

Anche il dolo sarebbe stato affermato apoditticamente, in quanto l’operazione era finalizzata non già a pregiudicare i creditori, ma a perseguire una pur errata e imprudente scelta imprenditoriale volta a garantire la prosecuzione dei lavori e l’esistenza del gruppo S..

2.2. Con un secondo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione all’esclusione della riqualificazione nel reato di bancarotta semplice, nonostante fosse emerso che alcuna somma era uscita verso terzi, e che l’imprenditore aveva agito nell’interesse dell’impresa.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è infondato, ma deve essere rilevata l’illegalità delle pene accessorie ex art. 216, u.c., l. fall..

2. Secondo la ricostruzione dei fatti accertata dalle sentenze di merito, essendo la S.B. s.a.s., già in difficoltà economiche dal 2008, gravata da un significativo indebitamento, che, nel 2010, rendeva impossibile la prosecuzione dell’attività imprenditoriale, per i rischi di pignoramento derivanti dai debiti verso l’Erario, il 12 agosto 2010 veniva costituita la S.B. s.r.l., di cui erano soci S.R. e la S.B. s.a.s., ciascuno al 50 %.

La società di capitali era un realtà una “scatola vuota”, priva di mezzi e con esiguo capitale sociale, costituita al solo scopo di “avere un veicolo senza debiti” per continuare l’adempimento dei contratti conclusi dalla società di persone; per evitare il pignoramento dei macchinari della s.a.s., necessari per l’esecuzione delle opere edilizie, e dunque per l’incasso dei corrispettivi, la S.B. s.r.l. trasferiva risorse alla società di persone, pagando i fornitori ed i dipendenti della stessa, ed accollandosi due mutui erogati dalla Cassa rurale di Renon.

3. Tanto premesso, la tesi sostenuta dal ricorrente, secondo cui l’operazione era connotata da un chiaro ed univoco fine imprenditoriale, non già distrattivo, in quanto diretto al perseguimento degli interessi economici delle società del “gruppo”, non è fondata.

3.1. Invero, a prescindere dall’accertamento degli indici di concreta esistenza di un “gruppo societario” (Sez. 5, n. 31997 del 06/03/2018, Vannini, Rv. 273635: “In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale è configurabile un “gruppo di imprese” – rilevante ai fini della ipotizzabilità di eventuali “vantaggi compensativi” – anche tra enti che abbiano differente natura giuridica (società ed associazioni senza fini di lucro), purché tra loro si instauri un rapporto di direzione nonché di coordinamento e controllo delle rispettive attività facente capo al soggetto giuridico controllante”), va ribadito, nel solco della condivisa giurisprudenza di questa Corte, che, in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, la natura distrattiva di un’operazione infra-gruppo può essere esclusa in presenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali (Sez. 5, n. 16206 del 02/03/2017, Magno, Rv. 269702); tuttavia, per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo invocando il maturarsi di vantaggi compensativi, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l’esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l’interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo, elemento indispensabile per considerare lecita l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata (Sez. 5, n. 46689 del 30/06/2016, Coatti, Rv. 268675; Sez. 5, n. 8253 del 26/06/2015, dep. 2016, Moroni, Rv. 271149); non è dunque sufficiente allegare la natura intrinseca di operazione infra-gruppo, dovendo invece l’interessato fornire l’ulteriore dimostrazione del vantaggio compensativo ritratto dalla società che subisce il depauperamento in favore degli interessi complessivi del gruppo societario cui essa appartiene (Sez. 5, n. 48518 del 06/10/2011, PI ebani, Rv. 251536).

3.2. Ciò posto, l’inquadramento della costituzione della S.B. s.r.l. e dei trasferimenti di risorse alla omonima società di persone nel quadro delle operazioni infra-gruppo non può ritenersi idoneo ad elidere il carattere distrattivo delle stesse, non avendo il ricorrente dimostrato il vantaggio compensativo ritratto dalla società di capitali, il “saldo finale positivo” delle operazioni.

Al riguardo, la Corte territoriale ha evidenziato che la costituzione della S.B. s.r.l. nel 2010, allorquando la società di persone era già in dissesto, non poteva recare alcuna utilità economica alla prima, che ha accumulato, in meno di due anni, un credito di quasi 700 mila euro nei confronti della s.a.s., senza alcuna concreta possibilità di recuperarlo, con conseguente depauperamento della società in danno dei creditori; la S.B. s.r.l., in altri termini, ha utilizzato le proprie entrate per coprire i debiti della società di persone, anziché per finanziare la propria attività imprenditoriale, accumulando una esposizione debitoria finale di oltre 2 milioni di euro, che l’ha condotta al fallimento.

Tale conclusione, del resto, risulta conforme al principio, già affermato da questa Corte, secondo cui, in tema di reati fallimentari, integra distrazione rilevante quale ipotesi di bancarotta fraudolenta il finanziamento erogato in favore di una società dello stesso gruppo che presenti una situazione economica tale da non potere corrispondere gli interessi, pur pattuiti, o garantire la conservazione della garanzia del credito e, dunque, in assenza di qualsiasi vantaggio compensativo per la società finanziatrice (Sez. 5, n. 10633 del 30/01/2019, Scambia, Rv. 276029; analogamente Sez. 5, n. 30212 del 11/04/2017, Donati, Rv. 270872, a proposito della concessione di pegno, in favore di società infragruppo, effettuata dalla società fallita per un importo notevolmente superiore al proprio debito, in situazione di difficoltà finanziaria e senza vantaggi compensativi).

4. Le doglianze concernenti il dolo e la riqualificazione nel reato di bancarotta semplice sono altresì infondate.

Va, al riguardo, rammentato che, l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266805); sicché, in tema di bancarotta fraudolenta, ai fini della sussistenza del dolo previsto dagli artt. 216 e 223 legge fallimentare, è sufficiente l’accertamento della volontà dei singoli atti di sottrazione, di occultamento o di dissimulazione, senza che possa assumere rilievo, al fine di attenuare o giustificare le indicate operazioni, l’eventuale intento di salvaguardare l’avviamento economico e la capacità occupazionale, trasferendo beni e risorse verso altre società, ritenute maggiormente operative. La salvaguardia delle risorse sociali va infatti attuata all’interno del soggetto proprietario, nell’interesse dei creditori e dei terzi che hanno fatto affidamento sul patrimonio e sulla capacità operativa della singola società e non già del gruppo (Sez. 5, n. 13169 del 26/01/2001, Cardinali, Rv. 218390, in una fattispecie in cui, immediatamente prima e dopo la dichiarazione di fallimento, erano stati trasferiti beni e crediti della società fallita ad altre società facenti parte del medesimo gruppo).

Nel caso in esame, la sentenza impugnata ha correttamente escluso il reato di bancarotta semplice, essendo emerso che l’imputato ha coscientemente distratto beni della società S.B. s.r.l., operando un consapevole “travaso” di risorse in favore della S.B. s.a.s., per salvarla dallo stato di dissesto in cui versava già dal 2010.

Ed il dolo delle condotte di distrazione prescinde, come si è già rilevato, dall’assenza della scopo di pregiudicare i creditori, o di conseguire un personale profitto, sì da rendere irrilevante la deduzione del ricorrente secondo cui la finalità dell’operazione era esclusivamente imprenditoriale, e non distrattiva.

Al contrario della bancarotta preferenziale, laddove l’elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico (consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale), in cui tale finalità non è ravvisabile allorché il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile (Sez. 5, n. 54465 del 05/06/2018, M, Rv. 274188, in una fattispecie relativa ad erogazioni di denaro effettuate in favore di una società a cui erano stati affidati lavori edili in subappalto, in modo da ottenere dalla committente il pagamento dei lavori in corso d’opera e garantire così la sopravvivenza finanziaria della società amministrata dall’imputato; Sez. 5, n. 16983 del 05/03/2014, Liori, Rv. 262904), nella bancarotta per distrazione l’elemento soggettivo è costituito dal dolo generico.

5. Va rilevata d’ufficio l’illegalità delle pene accessorie irrogate al ricorrente.

Invero, la sentenza n. 222 del 05/12/2018 della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 216, ultimo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni».

Si verte, dunque, in una ipotesi di pena illegale rilevabile d’ufficio dal giudice di legittimità, in quanto, indipendentemente dal fatto che le pene concretamente irrogate rientrino nella cornice edittale della norma così come manipolata dal giudice delle leggi, il procedimento di commisurazione si è basato su una norma dichiarata incostituzionale (cfr. Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205; Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264857).

Alla luce del dictum della Corte costituzionale, rileva il Collegio che, limitatamente alla durata delle pene accessorie di cui all’ultimo comma dell’art. 216 l. fall., la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Trento, che dovrà rideterminare detta durata sulla base degli ordinari criteri commisurativi (Sez. U, n. 28910 del 28/02/2019, Suraci).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie di cui art. 216, ultimo comma, legge fall., con rinvio per nuovo esame sul punto alla Corte di Appello di Trento.

Rigetta nel resto il ricorso.